O direito societário e a estruturação do poder econômico

00:10 Olá, ouvintes! Tudo bem? Estamos na segunda temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. Eu sou Amanda Athayde, Mineiro Norígem, com passagem São Paulo e Candanga de Coração. Casada, mãe do Pedroca Pipoca de 3 anos e meio. Pedro. Do Luquinhas Pimpão, que está prestes a completar 2 anos. Tut. E tutora do Viralata Farofo. Sou professora doutora da Universidade de Brasília, UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional, Defesa Comercial e Compliance. E este é um podcast voltado para os estudantes de graduação iniciantes no mundo do direito comercial, para que possam aprender ouvindo a bibliografia obrigatória e complementar do nosso curso. Ou seja, o nosso podcast não é temático, mas sim orientado pela produção acadêmica. Ou seja, eu convidarei os próprios autores ou comentaristas dos artigos acadêmicos, capítulos ou trechos de livros essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil. Para que os alunos da graduação em Direito possam, assim, conhecer e se apaixonar pelos principais autores do direito privado no nosso país.

01:20 E então, vamos comigo para a próxima xícara de café com leite? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um livro muito bacana, intitulado Direito Societário e Estruturação do Poder Econômico, escrito pelo Eduardo Frade e é resultante da dissertação de mestrado dele sobre a orientação da professora Ana Frazão, na UNB, e publicado pela Editora Singular em 2016. E para isso a gente vai contar com a participação do próprio Eduardo Frade. O Eduardo é bacharel em Direito e também em Relações Internacionais, especialista em Defesa da Concorrência pela FGV, mestre em Direito pela UNB, além de ter sido Visiting Scholar pela George Mason University. Ele trabalhou durante mais de 10 anos no CAD, foi então superintendente adjunto, superintendente geral, oportunidade que tivemos de trabalhar juntos ali no CAD. O Eduardo é hoje sócio no Escritório de Advocacia na área de Direito Concorrencial e de Investigações Corporativas. Eduardo, muito obrigado por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast por nos apresentar, de modo simples, curto e gostoso, o tema dos grupos empresariais no Direito Societário e Concorrencial.

02:39 Oi, Amanda. Eu que agradeço pelo convite e por estar falando aqui do meu livro. Um prazer. E pra gente começar então, Eduardo, de onde que surgiu essa sua inquietação que te levou a escrever esse livro, né? Fazer essa dissertação de mestrado sobre o tema, sobre direitos societários, estruturação do poder econômico. Essa é uma pergunta já clássica aqui do podcast. Olha, eu comecei a trabalhar com antitruste cedo, né? E comecei no CAD, em que o meu trabalho era basicamente, enfim, Eu passava os meus dias analisando condutas empresariais e fusões e aquisições entre empresas com o papel de responder se daquilo derivaria uma conduta anticompetitiva, algum efeito deletério para a concorrência, para os consumidores. E é claro que é natural, você vai se perguntando o que leva os agentes a fazerem isso, o que leva eles a conseguirem fazer algumas dessas ações anticompetitivas e o contrário também, a gente passa o tempo inteiro se perguntando se toda vez que a gente conclui que dali tem uma potencialidade de um efeito anticompetitivo, se às vezes não está errando.

03:56 A gente se pergunta, puxa, pelo fato desse agente estar comprando aqui uma participação minoritária de 15% no outro, eu devo presumir que ele vai ser capaz de se coordenar com essa sociedade para alguma ação anticompetitiva ou não. A gente está presumindo errado e ele não vai conseguir ter esse poder. E eu sentia que a base de tudo isso, de forma muito forte, a construção jurídica que permite a um agente ter poder econômico e exercer esse poder econômico, a base disso está no direito societário. É formando sociedades que os agentes vão, no nosso capitalismo, tendo esse poder. E eu queria, assim, eu lia obras de direito societário e o direito societário não tinha as respostas para essas perguntas. Por outro lado, a gente lia obras de direito da concorrência e também era cheio de presunções, sem grande aprofundamento na questão de se de fato aquelas estruturas empresariais e os direitos derivados daquelas participações societárias de fato possibilitavam que um agente conseguisse exercer esse poder econômico.

05:14 Então o direito societário não conversava bem com o direito concorrencial, o direito concorrencial não conversava bem com o direito societário e no entanto para a gente de fato conseguir compreender isso bem, isso precisava ser feito. então de certa forma enfim, na minha dissertação eu fui quis responder uma pergunta que era útil pra mim mesmo mas que eu imaginei que também seria útil pra todo mundo que mexe com o direito concorrencial e daí que surgiu essa ideia e agora que a gente entendeu da inquietação, de onde que surgiu essa ideia ou como que foi a redação do livro pra ele ser dividido em três partes, a primeira é sobre o poder econômico no Brasil, a segunda sobre o exercício do poder econômico na atividade comercial das sociedades empresárias e a terceira sobre o direito societário e o poder econômico em si. Como que você estruturou a sua dissertação que resultou no livro? Qual foi o objeto de análise de cada uma dessas partes?

06:19 Olha, uma das coisas que eu queria que o livro respondesse, eu tinha esperança que ao final da obra para a gente chegasse a uma visão disso, era mais do que apenas de uma forma técnica responder de que forma que o direito societário conseguia moldar o poder econômico e fazer com que os agentes exercessem esse poder econômico. Acho que essa era a questão central da obra, o problema de pesquisa principal. Mas eu tinha muito uma sensação que ao responder isso, a gente ia ser capaz de ver como que o poder econômico é moldado no Brasil então eu achei, enfim, a primeira parte do livro ele tem um pouco essa perspectiva histórica que explica um pouco porque que o poder econômico no Brasil é como é e a gente vai vendo que tem muito a ver com o direito societário brasileiro como o direito societário evoluiu no Brasil para privilegiar estruturas concentracionistas.

07:29 Então, enfim, a primeira parte da obra era um pouco no sentido de mostrar como isso estava intrinsecamente relacionado com o direito societário e o direito societário intrinsecamente relacionado com o poder econômico no Brasil. Então, a primeira parte é um pouco isso, mas ao mesmo tempo também dando uma base, assim, já que a gente vai falar de poder econômico, o que é poder econômico? Do que eu estou falando quando a gente fala de poder econômico? Então a primeira parte é um pouco essa. A segunda, eu entendi para as pessoas que estavam lendo isso aqui, para elas compreenderem do que a gente ia falar ao final, que seria importante entender de que forma que o poder econômico pode ser exercido sob uma perspectiva concorrencial. Então, basicamente, por meio de concentrações societárias e por meio de condutas anticompetitivas, sejam elas condutas coordenadas ou condutas unilaterais. E aí, na terceira parte, eu finalmente abordo como que o direito societário, como que de forma específica as normas de direito societário, podem estruturar um agente e dar condições a esse agente de perquerir essas condutas de uma forma concorrencial.

08:50 Então, adquirindo participações e direitos em uma sociedade e usando essas participações e esses direitos de forma a usar o seu poder econômico e, às vezes, abusar. E agora que a gente tem essa visão topográfica do livro, qual que é a suficiência na sua visão da tutela dos grupos societários quando ela é realizada exclusivamente por meio do direito societário, especificamente pela lei DSA? Olha, no meu estudo, acho que a gente conclui bem claramente que a lei societária não é feita para conter abusos de poder econômico. Isso é um não fator contido na lei societária e na lei das SAs. Tem muita discussão jurídica, especialmente a discussão entre institucionalistas e contratualistas, se o direito societário sequer deveria tentar fazer isso.

09:56 Você tem uma visão de institucionalistas que dizem que sim, que o direito societário deveria incorporar uma série de preocupações com interesses diversos, desde direitos de trabalhadores até direitos de um ponto de vista concorrencial. concorrencial. Outros, os contratualistas dizem que não, que o direito societário tem que se preocupar com os acionistas e existem outros ramos do direito para cuidar de interesses antitruste, trabalhista, ambiental e assim por diante. Enfim, independentemente desse debate, fato é assim, a nossa lei societária, ela não contempla a proteção de direitos concorrenciais. Então, ao constatar isso, eu reforço que mais uma razão para o direito antitruste fazê-lo. Mais uma razão para o direito antitruste entender como que o direito societário pode montar estruturas de poder econômico e viabilizar o exercício desse poder econômico para que o direito antitruste contenha eventuais abusos desse poder econômico. Eu vou até um pouco além, porque da forma como eu falei, parece que o direito societário é neutro em relação à questão concorrencial.

11:10 Só que se a gente olhar bem, é quase o contrário. O direito societário brasileiro, ele dá uma série de guaridas que permitem aos agentes concentrar o seu poder econômico ainda mais. Então, o direito antitrusto brasileiro tem que ter consciência disso para conseguir cuidar disso, já que o direito societário, para o bem e para o mal, não o faz. E então, diante dessa sua resposta, Eduardo, quais que seriam outras estratégias de exercício do poder econômico para além da noção de controle no direito societário ou de influência significativa, que conseguem ser melhor compreendidas, eventualmente, pela perspectiva do direito concorrencial. Se você puder explicar para os nossos alunos aqui da graduação quais que são as diferenças entre o que você apresenta, que seriam influência dominante, os conceitos de influência dominante, influência relevante, acesso a informações estratégicas, interesse financeiro e contatos estratégicos?

12:17 Bom, vamos lá. Enfim, o poder de controle eu acho que é razoavelmente simples. Quando um agente tem um percentual de ações tal e direitos de tal monta na sociedade, em que ele é o controlador daquela sociedade, é muito claro que ele tem uma capacidade muito grande de determinar os rumos comerciais e concorrenciais daquela sociedade, ter acesso a todo tipo de informação que é produzida lá dentro, tem um claro interesse econômico. Então, isso é claro. As dúvidas maiores, e talvez é aí onde esteja a dificuldade, mas ao mesmo tempo a beleza maior desse estudo, são justamente naquelas participações, especialmente participações societárias minoritárias, em que o acionista não tem poder de controle. É nesse tipo de situação que você se pergunta, bom, então como que isso pode ser relevante para a estruturação do poder econômico desse agente e como que ele pode exercer poder econômico a partir dessa participação não controladora?

13:25 Enfim, aí os elementos que eu identifico são, primeiro, o agente pode não ter um poder de controle, ou seja, ele não tem uma influência dominante sobre os rumos da sociedade, mas ele pode ter uma influência relevante. Então ele tem uma participação tal, assento nos órgãos representativos da sociedade que permitem que ele vote sobre determinados assuntos, que ele tenha voz sobre determinados assuntos e que tenha uma influência sobre os rumos da sociedade. Então, enfim, essa é uma maneira que ele pode tentar fazer com que a sociedade tenha condutas comerciais e concorrenciais que sejam alinhadas ao interesse dele próprio, aquele acionista minoritário. Então, influência relevante é o primeiro. O segundo, e os próximos vêm inclusive de direitos minoritários sem direito de assento, ou seja, aqueles direitos que a gente fala de direitos passivos na sociedade, em que o minoritário não tem direito a voto, mas ele ainda assim muitas vezes consegue, Número 1, acesso a informações concorrencialmente sensíveis daquela sociedade.

14:35 Então vamos imaginar que aquele acionista minoritário é um concorrente daquela sociedade. Ele tem outros negócios que concorrem com aquela sociedade ou que são verticalmente relacionados com aquela sociedade. O fato dele ter essa participação minoritária, em alguns contextos, pode dar a ele acesso a uma série de informações concorrencialmente sensíveis que ele pode usar para, por exemplo, alinhar as suas ações concorrenciais com aquela sociedade, se coordenar com ela. Então, acesso à informação é um terceiro fator importante. Um quarto fator importante é interesse econômico. Mesmo que o agente não tenha poder de voto, ele não tenha acesso à informação sensível, se ele é um concorrente daquela sociedade, é claro que tem um alinhamento de interesse financeiro daquele agente na sociedade, a princípio. Que, claro, é tão maior quanto maior for a participação dele. Então, se ele tem um interesse financeiro na sociedade, em tese pode surgir dali incentivos para um alinhamento entre as duas sociedades, por exemplo.

15:39 Então é algo a se observar. E por fim, eu falo um pouco do que eu chamei de contatos estratégicos. Vamos supor, uma coisa que não é tão incomum assim, que um acionista tenha participação em uma determinada sociedade X e tem um outro acionista que também tem participação nessa sociedade X e veja, esses dois são acionistas em comum dessa sociedade, né? Ou seja, um não tem participação no outro, um não tem poder de decisão no outro, mas às vezes aquilo é um ponto de contato em que eles podem ali trocar informações sensíveis por exemplo, né? Não que isso necessariamente vá acontecer em todo o contexto mas é algo a se ter em mente né? E o CAD por exemplo já levou isso em consideração em alguns julgados dele. Outra situação de contato estratégico interessante são os conselhos entrelaçados, os interlocking directorates, que são indivíduos que são representantes de um determinado acionista no conselho de uma dada empresa e que algumas vezes são representantes também do conselho de uma outra empresa que é concorrente daquela ou que é verticalmente relacionada àquela.

16:47 Ou seja, veja que os direitos societários dão uma série de instrumentos para os acionistas para que eles exerçam dominância ou influência, ou tenham acesso a informações, ou tenham alinhamentos financeiros, ou tenham contatos estratégicos com outras sociedades. formando em muitos casos uma grande rede super complexa que vai moldando o poder de mercado desses agentes. Tudo isso pela via do direito societário. E quais são então as consequências dessas estratégias concorrenciais sobre essas outras formas de exercício de poder econômico que são melhor vistas pelo direito concorrencial do que pelo direito societário? sobre o próprio jurídico das sociedades anônimas. Então, qual é o reflexo dessa compreensão que você trouxe em termos dos direitos dos acionistas, do funcionamento dos órgãos societários?

17:56 Olha, os efeitos desses direitos que levam a essa possibilidade dessas estratégias que a gente mencionou agora, tendem a ser os seguintes. Primeiro, isso tende a ser relevante quando a gente está falando de participações societárias entre agentes que são concorrentes ou que são verticalmente relacionados. É daí que normalmente surgem questões concorrenciais. Então esse é o primeiro fator de se observar. A segunda consequência que tende a ser muito observada pelo direito concorrencial é de que forma que esses direitos e essas estratégias podem aumentar os incentivos para coordenação entre esses agentes e viabilizar a coordenação entre esses agentes. Então pode surgir disso a viabilização de uma conduta coordenada ou facilitação de fatores que permitam uma conduta coordenada entre esses agentes. Isso pode acontecer ou de fato de uma forma explicitamente coordenada em que os dois agentes, participante e participado, combinem de fazer aquilo.

19:09 Mas também pode ser de uma forma unilateral, ou seja, eu como acionista de uma determinada empresa posso alinhar os meus próprios interesses a ela, sem que ela tenha nenhuma participação nisso. Então, enfim, é uma preocupação de poder coordenado. Quando a gente está falando de uma estrutura vertical, aí as preocupações aqui já são, por exemplo, de um acionista influenciar uma empresa para, por exemplo, fechar o mercado a concorrentes daquele acionista, ou discriminar o fornecimento de produtos a concorrentes daquele acionista. Então, esses são os tipos de efeitos derivados potencialmente desses direitos societários. E então, sob essa perspectiva do direito da concorrência, na sua visão, a noção de grupo de empresas é mais amplo ou é mais restrito do que aquela perspectiva prevista no direito societário? Eu acho que tendem até a ser mais amplas. Os grupos societários são talvez a grande conformação societária do nosso momento contemporâneo.

20:27 O poder econômico de fato se estrutura por meio dos grupos societários. E se você pega o conceito de grupo dentro do direito societário, no direito brasileiro, por exemplo, você tem os grupos de direito que praticamente não existem você tem que ir lá e classificar aquilo como um grupo o que se tem são os grupos de fato, uma empresa que é controladora de outra ou tem aquela outra como coligada que por sua vez tem uma participação em uma série de outras sociedades que por sua vez tem uma participação em uma série de outras e é o que a gente chama dessa estrutura de grupo piramidal que é a clássica aqui no Brasil pelo direito societário, cada uma dessas sociedades é independente no sentido de que elas devem se portar como uma sociedade por si só agindo ali de forma, de acordo com os próprios interesses dos seus acionistas mas também não é segredo para ninguém e na verdade é natural de que o controlador dessas diferentes sociedades vai imprimir um alinhamento comercial e um alinhamento concorrencial a todas essas sociedades.

21:39 E isso pode ter um efeito concorrencial muito significativo. Na medida em que você tenha dentro dessa sociedade agentes que são concorrentes ou que sejam verticalmente relacionados. É isso que molda essas estruturas de poder econômico. Então o direito concorrencial de fato tem que ter essa noção de como que o grupo de sociedades pode agir num ponto de vista concorrencial. E agora, caminhando para o fim do podcast, qual que é a sua recomendação, Eduardo, para os alunos que tiverem interesse em trabalhar, em estudar com direito empresarial no Brasil? O direito empresarial é um mundo, né? Vários assuntos, vários sub-itens do direito dentro disso. hoje a gente caminhou para uma prática do direito que é muito especializada. Então, enfim, você tem especialistas especificamente em antitruste.

22:45 Dentro do próprio direito societário, você vê uma série de especializações. Pessoas que são especializadas em do deleitência, gente que é especializada em M&A e gente que é especializada em IPOs. Então, é claro que assim, você caminhar para um nível de especialização e que você entenda muito sobre aquele assunto específico, é algo cada vez mais demandado pelos clientes, sejam clientes públicos, sejam clientes privados. Então isso é importante. Mas ao mesmo tempo é muito relevante a gente não perder, como operadores do direito, a visão do todo. A visão do para que tudo aquilo, desde uma pergunta tão ampla como para que serve direito societário. Que tipo de benefícios o direito societário traz e trouxe para a humanidade. E que outras áreas do direito se relacionam com aquela sua. É importante também para o seu cliente, seja no serviço público, seja na área privada, ter um especialista que seja capaz de identificar que ali também tem problemas de outras sortes que devem ser lidadas por outros profissionais.

23:57 então essa visão do todo também é importante e por fim uma nova pergunta que eu queria te fazer exclusiva dessa segunda temporada quem que você gostaria de ouvir aqui para falar um pouco mais sobre direito empresarial, qual profissional que você gostaria, qual livro texto, artigo que você gostaria que fosse comentado aqui no podcast essa aqui é difícil né Porque é tanta gente boa, tanta gente que a gente leu, né? Pra falar desses assuntos, né? Amando, e que a gente admira. Eu vou me... Enfim, tirando o óbvio aqui, né? Concentrando em pessoas vivas e pessoas no Brasil. Pra facilitar a sua vida. Eu vou me fazer um desafio aqui. Eu vou... Deixei de fora pessoas do direito concorrencial. Porque a minha lista realmente é imensa. e focando um pouco em livros que me ajudaram a pensar que na minha dissertação eu acho que tem dois autores muito legais.

25:08 Um é a Mariana Pajendler, que fala dessa evolução histórica do direito societário no Brasil e fala de uma forma muito interessante como que isso foi sempre relacionado com as estruturas econômicas aqui. então a obra da Mariana é super legal e sem dúvida seria uma pessoa muito interessante de ouvir e outro, o Valfrido Jorge Vard que é um cara que é de direito societário mas em conversas com ele você vendo alguns artigos dele é uma pessoa que entende um pouco dessa relação econômica direito societário com o econômico e é sempre um cara divertido que fala sempre de forma muito interessante então ficam essas duas provocações Eduardo, muito obrigado pela sua presença aqui no nosso podcast, a nossa xícara de café com leite foi tomada com muito gosto agora te ouvindo falar sobre sua pesquisa de mestrado seu livro, né? Muito obrigado, até a próxima Obrigado Amanda, obrigado a todo mundo que ouviu a gente aqui Um prazer imenso, se cuidem