A boa-fé no direito privado. 2018

00:11 Sejam bem-vindos à terceira temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. É novo por aqui? Então deixa eu me apresentar. Eu sou Amanda Athayde, mineiro Norigem, com passagem São Paulo e Candanga de coração. Casada, mãe do Pedro de 4 anos. Pedro, até de Rivera, me deu na linha. Do Lucas, de 2 anos. Lucas lindo. Institutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da Universidade de Brasília, UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E esse é um podcast idealizado e planejado para as turmas da graduação em Direito Empresarial na UNB, nas disciplinas de Direito Comercial 1. A cada aula, um novo episódio sincroniza com o tema daquele dia. Mas o podcast não se restringe mais aos meus alunos, Pois todos os ouvintes, em quaisquer lugares do Brasil e do mundo, e em qualquer posição profissional que ocupem, poderão ter, com o nosso podcast, uma biblioteca virtual, em áudio gratuito, dos principais livros, capítulos ou trechos de livros, artigos acadêmicos essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil.

01:30 Eu estou muito animada para tomar a próxima xícara de café com leite com vocês. Bora comigo? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um livro incontornável e importantíssimo para a gente, intitulado A Boa Fé no Direito Privado, de autoria da professora Judith Martins Costa. E para isso a gente vai ter a alegria de contar mais uma vez com a participação da própria professora Judith Martins Costa. A professora Judith foi professora de Direito Civil da URGS e é livre docente pela USP. Atua como árbitra e parecerista em arbitragens nacionais e internacionais Escreveu uma série de livros e artigos, dentre eles A Boa Fé no Direito Privado, Crise e Perturbações na Prestação Comentários ao Direito Civil e do Inadimplamento das Obrigações Modelos de Direito Privado, dentre outros E é a segunda vez que a professora Gedite vem participar do nosso podcast Então, estou muito feliz, professora Judite, por você ter aceitado mais uma vez participar do nosso podcast e por apresentar de um modo simples, curto e gostoso, esse tema da boa-fé no direito privado.

02:48 Olá, Amanda. Um prazer estar aqui novamente. Agradeço muito mesmo, fico muito agradecida com o convite para estar em mais uma xícara de café com leite. E hoje, especialmente para tratar de um tema que é dos meus preferidos. Professora Judite, de onde que surgiu a sua inquietação que te levou a querer escrever esse livro sobre Boa-Fé no Direito Privado e de que modo esse livro se mistura a sua própria trajetória profissional? Bom, sobre o livro Boa-Fé eu acho que eu posso dizer que esse livro atravessa a minha trajetória acadêmica, profissional, até pessoal, desde o início da minha vida acadêmica. Foi um verdadeiro presente que eu recebi do professor Clóvis do Couto Silva. Indo assim muito para trás, eu podia, posso dizer que a origem dele está em seminários na pós-graduação da Faculdade de Direito da URGS, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Eu ingressei na segunda turma daquele programa no início dos anos 90.

03:55 Então, o programa recém-inaugurado era coordenado pelo professor Clóvis. Ele era ânima e core, a alma e o coração daquilo lá. Como ele era um visionário, enxergava sempre muito longe, ele nos propôs um exame aprofundado do projeto do Código Civil, que naquele momento ainda dormia em alguma gaveta do Senado Federal, sem que ninguém apostasse na futura aprovação, mas o professor Clóvis apostava. E como o princípio da boa-fé é um dos princípios fundantes do direito privado e do próprio Código Civil, o professor Miguel Reale, coordenador da comissão elaboradora do projeto, dizia seriam os artigos 113, 187 e 422, o núcleo do futuro código. O princípio da boa-fé estava naturalmente na lista dos temas para examinar. Entretanto, para meu azar, ele já foi escolhido por outra aluna, mas essa, felizmente, para mim, desistiu do curso.

05:03 Assim, eu recebi o tema como um verdadeiro presente, como eu disse, do professor Clóvis, e eu escolhi para enfrentar esse tema em minha tese, minha dissertação de mestrado. Acontece que, quando o estudo inicial já estava praticamente pronto, justamente no dia em que eu imprimi o trabalho para levar para uma reunião com o meu orientador, o professor Clóvis veio a falecer, repentina e muito precocemente. Com isso, eu tive a orientação interrompida. Lá se vão exatos 30 anos. Então, eu acabei migrando o projeto para o programa de pós-graduação da Faculdade de Direito da USP, sob orientação do professor Antônio Junqueira de Azevedo. E, com isso, eu converti o estudo que eu havia desenvolvido até então, como uma dissertação e uma tese de doutorado. Eu apresentei essa tese no Largo de São Francisco em 1996. Publiquei a primeira edição do livro A Boa Fé no Direito Privado com o subtítulo Sistema e Tópica no Processo Obrigacional em 1999.

06:19 Logo se seguiu uma reedição. Ainda, vejo até pelo subtítulo, era um estudo muito teórico sobre como as noções, os métodos sistemáticos e tópicos se espelhavam no direito das obrigações, no processo obrigacional, por meio do princípio da boa-fé. Bom, 15 anos depois, 16 anos depois, com o tema já muito amadurecido, não apenas pela continuidade do estudo teórico, mas por anos e anos de prática, tendo na minha frente um corpus de decisões judiciais inexistentes quando eu defender a tese. Naquela época, eu encontrei, depois de muito garimpo, cinco acordos de tribunais sobre boa-fé. Eu reformulei totalmente. Eu fiz, na verdade, um novo livro sobre a boa-fé e publiquei esse segundo livro com o subtítulo Critérios para Aplicação. porque eu acho que era isso que faltava. Nem sempre o princípio que merecer uma verdadeira explosão nos tribunais brasileiros e na doutrina vinha sendo aplicado criteriosamente.

07:34 Em 2018, eu lancei uma segunda edição desse novo livro, em 2018, e atualmente eu tenho trabalhado para lançar a terceira edição. Além disso, no âmbito profissional, muito frequentemente Consequentemente, eu trabalho com pareceres e processos arbitrais que envolvem a aplicação do princípio em casos concretos. E para a gente entender um pouco mais sobre o processo de elaboração do livro, eu acho que é interessante entender que o livro foi inicialmente publicado em 1999 e teve uma nova edição que foi publicada agora em 2015, com uma série de modificações. Então, antes de entrar no coração do tema, eu queria entender um pouco do que mudou de um livro para o outro, por que as pessoas têm que comprar essa edição atualizada, por que você entendeu a necessidade de atualizar o livro ao longo desses anos? Bom, eu hesitei muito em publicar uma segunda edição.

08:39 Mudou o mundo, mudaram a lei, a jurisprudência, a doutrina, E, fundamentalmente, mudou pelo amadurecimento, experiência que só o tempo traz, também o meu pensamento. Na verdade, como eu acabei de dizer, o livro publicado em 2015 é um novo livro. Eu nem diria que se trata de uma segunda edição. Eu montive o título, a Boa Fé no Direito Privado, mas o subtítulo acho que marca bem essa mudança, Critérios para Aplicação. Eu montive muito pouca coisa do primeiro, basicamente os dados históricos. Mudei a estrutura e me debracei sobre pautas para uma aplicação que entendo correta, fundamentada, não disruptiva do sistema, de modo atento às peculiaridades que distinguem, por exemplo, uma relação contratual entre empresas e uma relação entre consumidor e fornecedor, ou, em outro exemplo, a aplicação desse princípio no direito patrimonial de família e no direito societário, por exemplo. Então, posso dizer que muitas e muitas mudanças aconteceram desde o primeiro livro, além do meu amadurecimento. As duas mais sensíveis, o próprio Código Civil, que passou a ser lei positiva e não apenas um projeto, e a jurisprudência.

09:55 Enquanto no Código Civil de 16, a boa-fé aparecia muito tímida, ainda só como boa-fé subjetiva, a inserção tão destacada no Código Civil de 2002 fez com que o seu emprego prático se tornasse muitíssimo frequente. Eu monitorei a jurisprudência e é notável a grande explosão mesmo no apelo ao princípio. Essa explosão tem um lado virtuoso e outro perverso. O virtuoso é a abertura do direito para o ético, para padrões de conduta fundadas numa conduta correta, prova, enfim, atenta aos interesses do parceiro contratual. O lado perverso me parece que é o desvirtuamento desse princípio, às vezes por uma força expansiva em excesso. Por exemplo, eu tenho visto que ela muitas vezes é invocada como um mero argumento retórico quando a efetiva solução está em regras específicas disciplinadas na lei. Por exemplo, é um caso de inadimplemento, é um caso de impossibilidade de prestar e não de boa-fé.

11:11 Então, começando do começo, quais que são os sentidos possíveis para a expressão de boa-fé? quais são as subcategorias existentes e qual é o sentido que a senhora entende ser o mais adequado para os fins específicos do direito privado no Brasil? Eu acho que há dois principais sentidos, que por incrível que pareça, ainda continuam por vezes confundidos na doutrina e até na jurisprudência. De um lado, a boa-fé subjetiva, que é a chamada boa-fé fato, isto é, ela é um estado de fato, a pessoa está ou não está de boa-fé. E ela volta a ser a perquisição do estado mental, da crença, do estado psicológico da pessoa, como ocorre, por exemplo, na posse. É um exemplo paradigmático, a pessoa realmente crê que não está alisando o direito de ninguém ao ter como seu um determinado terreno. E ali ela mora há 20 anos, o seu pai já morava, porque ela acredita que não está alisando ninguém.

12:22 Então, ela está de boa-fé, de um lado. De outro lado, boa-fé objetiva, que é outra coisa. Boa-fé objetiva não é um estado de fato. A pessoa não está de boa-fé. Boa-fé objetiva é uma norma de conduta, um estándar, um modelo comportamental. Os contraentes devem agir segundo os parâmetros da correção, da lealdade, no tráfico negocial, eles devem agir segundo a boa-fé, segundo aquela norma. Bom, a confusão dá porque, primeiro, o sintagma boa-fé se usa para os dois. É preciso adjetivar para distinguir. Depois, ambos os sentidos estão no direito privado. Só que o meu estudo se volta a investigar, sobretudo, a boa-fé objetiva, que também é chamada boa-fé contratual, ou boa-fé obrigacional, ou boa-fé normativa. E eu faço esse estudo a partir, primeiro, dos diferentes campos de aplicação, o direito civil, o direito empresarial, dentro do direito civil, o direito de família, relações entre iguais, relações entre desiguais, direito administrativo, enfim. E, além dos campos de função, eu também tento examinar as diferentes funções.

13:41 Basicamente, a função de atuar como critério, como cânone hermenêutico dos negócios jurídicos. Segundo, a função de controle ou limite ao exercício jurídico disfuncional, abusivo. e, finalmente, a chamada função integrativa ou a função que realmente cria deveres jurídicos, por exemplo, o dever de informar, o dever de lealdade, etc. Essas três funções podem ser bem vistas a partir do seu respectivo locus no Código Civil, por exemplo, como cânone hermenêutico, a boa-fés está no artigo 113, como regra de controle do exercício jurídico disfuncional no artigo 187, ambos da parte geral, e como fonte de deveres jurídicos de conduta no artigo 422 na disciplina do direito contratual. E para a gente entender um pouco do histórico, para a gente entender o futuro, é importante a gente olhar um pouco para trás, para entender o caminho que foi percorrido.

14:56 quais que são as raízes do princípio da boa-fé e de que modo se deu a evolução deste conceito ao longo do tempo? Amanda, a pergunta sobre as raízes do princípio da boa-fé ela é muito ampla eu poderia remeter ao capítulo primeiro do livro publicado em 2018 que em grande parte, como eu disse, preserva o conteúdo do que estava no boa-fé sistema e tópica onde eu procurei, e isso foi uma pesquisa realmente enorme, um maior detalhamento dessas origens. Num resumo muito resumido, eu podia dizer que a boa-fé tem, por um lado, raízes romanas, na bona fides, essas raízes foram retrabalhadas e ressignificadas no período do direito comum, com a larga influência do direito canônico medieval, Isso de um lado, mas de outro ela também tem raízes no direito costumeiro dos antigos mercadores germânicos. Então ela vem do antigo direito germânico e essa acepção da boa fé objetiva, ela acaba sendo expressa no código civil alemão, porque ela foi muito trabalhada pela doutrina antes.

16:15 estão dando um salto de centenas de anos, eu podia dizer que, embora alguns traços da boa-fé objetiva já apareçam no direito romano, e até, diria, muito rarefeitamente, mas até na doutrina francesa que influenciou o Código Civil francês. Basicamente, neste Código Civil francês, que, como nós sabemos, teve uma enorme influência no processo codificatório brasileiro e da América Latina, a acepção que entrou mesmo é da boa-fé canônica. A boa-fé como norma de cânone de interpretação e execução da vontade contratual, o que está de acordo com... Então, tendo um papel mais reduzido, mais contido, o que corresponde ao ideal filosófico do Código Francês de 1804, como código fechado, isto é, aquele que dá o mínimo de poder possível para o intérprete, para o juiz.

17:26 Mas nós também temos o nosso direito, porque o nosso direito privado é uma grande confluência de influências que vem das ordenações, enfim, das nossas raízes portuguesas, mas do código do direito francês e também da doutrina germânica, através de Teixeira de Freitas, principalmente o próprio Bevilacqua. Então, nós temos todas essas influências no nosso direito, mas o certo é que o código 16, que Ponce de Miranda chamou de o penúltimo dos códigos cientistas, a influência era muito, muito pouca, muito, muito rala. O professor Reale critica muito isso, ao contrário do que veio ocorrer no código de 2002. E a partir dessa apresentação histórica, entender um pouco do contexto atual. Em qual momento que a gente se encontra hoje, quando a gente fala de boa-fé? Quais que são alguns dos exemplos concretos, né, de repercussões desse conceito em disputas no direito privado?

18:39 Alguma situação que a professora poderia comentar com a gente, algum caso, algum parecer, alguma jurisprudência, em especial ali no contexto do direito empresarial, né, que é o foco desse nosso podcast. Como que esse conceito que é tão basilar continua sendo tão relevante para o nosso tema e tão relevante para o direito brasileiro? Olha, a pergunta sobre em que momento nós nos encontramos hoje quando falamos de boa fé é uma pergunta difícil. Eu levei quase ou mais de 800 baixas para tentar respondê-las de forma sintética. sintética. Então, bom, eu acho que nós nos encontramos num momento de filtragem. Se antes, quando eu escrevi o primeiro livro lá, no final dos anos 90, era necessário garimpar os acordos que aplicavam o princípio, era hora de apresentar o princípio ao distinto público brasileiro, porque não havia nada sobre o assunto, praticamente nada, agora o movimento é inverso, é hora de filtrar, é hora de sopesar nos critérios de aplicação.

19:50 Eu digo, em tom de brincadeira, que a boa-fé ficou muito gorda, nós temos que emagrecer a boa-fé. Muitas vezes a solução para o caso concreto está em outras passagens do Código Civil, em outras regras, e não na boa-fé. Mas, palatinamente, eu acho que está havendo um refinamento no bom sentido, quando os intérpretes estão se dando conta que é necessário mesmo essa filtragem, é necessário ancorar a Boa Fé em critérios, e estão fazendo esse trabalho. Mas ainda se vê, por exemplo, quanto à função corretora do exercício jurídico, nós vemos uma grande efervescência de certas figuras parcelares da Boa Fé, ao chamado venire contra factum proprium e a supresso, são figuras que visam coibir o comportamento contraditório e às vezes com uso realmente excessivo e descabido. No caso da supresso, por exemplo, se sobrepondo a hipóteses legais de prescrição.

20:59 Com a quantidade de informações do nosso mundo e a facilidade do registro das condutas, Basta que um ato seja praticado para que as partes, às vezes, passem a suscitar que um ato subsequente lhe contrariou. Mas isso não é assim. O princípio não é esse super trunfo, essa espécie de carta que serve para qualquer jogada. Eu escrevi um artigo que não é propriamente jurídico, é na intersecção entre direito e literatura, mas que visa combater essa ideia. A vida apresenta contradições e, por vezes, a contradição, o voltar atrás, é admissível e até admitido pelo direito. Como eu ali escrevi, os dilemas da contradição não são modernos, eles são eternos. Por isso, eles estão na literatura, estão em Shakespeare e estão no Código Civil. No direito empresarial, de modo especial, em que as relações concretas são feitas de negociações, ações de idas e voltas, a incoerência, o aparente incoerência, por vezes é tolerado, o que não pode haver é uma incoerência desleal.

22:10 Então, eu penso que é preciso um pouco de contenção. Também quanto à função hermenêutica, nesta, não digo reforma, mas nessa modificação do Código Civil promovida pela Lei da Liberdade Econômica, curiosamente, a boa-fé, que já estava no capítulo do artigo 113, foi reiterada no seu inciso terceiro, quer dizer, uma coisa meio inexplicável. Além de já figurando o capítulo, o parágrafo primeiro exige que a interpretação do negócio jurídico considere o sentido que corresponder à boa-fé. Eu fico ao verso que, aliás, esta Lei da Liberdade Econômica me deixa sempre muito perplexa. E eu confesso ficar com um pouco de dúvidas sobre o que isso quis dizer, que já não estava dando, cujo significado já estava presente no capítulo de 113. Então, um pouco estranho. Aliás, sobre a lei da liberdade econômica, eu já aproveito aqui a altíssima e simpaticíssima audiência do seu programa para nos noticiar que está para sair um livro a ser publicado pela Editora Almendina, que eu tive o prazer de organizar juntamente com o Guilherme Nietzsche, em um grupo de autores, onde nós traçamos comentários daquela lei, ao direito privado naquela lei, cuja falta de rigor aqui entre nós é absolutamente notável.

23:49 Por fim, quanto à função de criação de deveres jurídicos, o chamado dever ou encargo ou ônus de mitigar os prejuízos, cuja fonte tem sido atribuída entre nós ao princípio da boa-fé objetiva, por influência da SISG, da Convenção de Compre e Venda de Mercadorias, tem suscitado interessantes questões. Por exemplo, o Código Civil, de certa forma, já englobava esta figura criadora do dever de mitigar no âmbito do contrato de seguros, que também previa dever de informar muito antes do Código 2002. Outra discussão muito instigante no âmbito da função da criação de deveres jurídicos está na potencial possibilidade de resolução dos contratos por violação positiva do contrato, isto é, quando a prestação principal é cumprida, mas um dever de proteção é inadimplido. Por exemplo, eu penso, acabei também de escrever sobre isso, juntamente com Rafael Xavier, que os chamados fatores ESG, ou ASG, eles podem eventualmente ser incorporados no contrato, como cláusulas ESG, de modo a fazer com que os deveres de proteção sejam compreendidos na relação obrigacional de modo expresso ou por remissão.

25:21 Então, o descumprimento dessas cláusulas poderia, ao menos em tese, levar à resolução contratual. Então, esse é um tema novo. E agora, caminhando para o final, uma pergunta dessa terceira temporada. Eu queria ver se a senhora poderia compartilhar com a gente algum tropeço da sua trajetória profissional, algo que não aconteceu como foi idealizado, como desejado, mas que ainda assim foi importante para a sua vida, que você poderia utilizar esse episódio para compartilhar aí algumas recomendações para os alunos que tenham interesse em estudar, em trabalhar com direito empresarial no Brasil. Caminhando para o final Bom, a vida tem muitos tropeços Mas eu penso que o melhor da vida é o inesperado As reviravoltas que tanto nos surpreendem E ensinam-se nós estamos dispostas e aptas a aprender Eu não gosto de nada muito planejadinho O que não significa absolutamente que eu fique de braços cruzados como uma Carolina na janela vendo a vida passar, de jeito nenhum.

26:41 Eu estou sempre me preparando para o que poderá vir. Este próprio livro da Boa Fé começou com uma reviravolta. Veja, como eu contei, era um tema que não era meu, acabou sendo. Aí começou uma dissertação que era orientada pelo professor Clóvis. depois ele faleceu, a dissertação ficou parada por alguns anos, porque eu não tinha condições até psicológicas de retomar. O choque do falecimento dele foi muito grande. Mas depois acabei sendo acolhida na USP, a dissertação virou uma tese de doutorado, depois um livro, agora outro. Então, para que estejam preparados para as surpresas da vida, aos alunos do direito empresarial surgiram muito, muito estudo e rigor. O direito empresarial está sofrendo em nosso país um influxo muito grande de outras ideias, de outros institutos.

27:47 E quem só conhece os outros institutos, só pensa que conhece os outros institutos, mas não tem uma base boa no direito brasileiro, no direito das obrigações brasileiras, na parte geral, vai se atrapalhar. Eu penso que o direito obrigacional, o código civil, são a base do arcabouço conceitual do direito empresarial, especialmente direito societário. Isso não sou eu quem digo, mas Alfredo Lamy e Boulogne Pedreira, que são os coautores da lei das SAs, que falam que é no código civil que está o sistema jurídico da companhia concreta. Sem as noções básicas da parte geral e do direito às obrigações, o estudioso do direito empresarial vai encontrar um limite e não vai conseguir ultrapassar esse limite. Ele vai se perder no empirismo excessivo, na factualidade, no caso, se ele não conseguir equilibrar este empirismo, essa factualidade com o bom trato dos conceitos. Esse domínio é um verdadeiro quid que nunca se alcança.

28:54 Nós temos que nos manter lendo, estudando, pensando, refletindo. e não lendo qualquer coisa. Nessa facilidade que hoje existe para publicar, é preciso também um critério para discernir entre o que é doutrina boa, ou melhor, doutrina, e não as meras opiniões publicadas que pululam por aí, que vemos nessa nossa era em que cada um fala o que quiser e sempre tem algum palanque, pelo menos na internet. E, por fim, quem que você gostaria de ouvir aqui Na temporada passada você já fez algumas recomendações. Então, quem que você gostaria de reiterar de recomendações? Quem que você gostaria de fazer novas recomendações de livros, de textos, de artigos, de autores, de autoras que você gostaria que fossem entrevistados ou comentados nas próximas temporadas do podcast? Bom, sobre novos livros, textos, autores e as próximas temporadas do podcast, posso dizer que eu ando verdadeiramente encantada com alguns jovens autores estudiosíssimos que eu tenho encontrado.

30:11 Sei falar na Mariana Pagenda, professora da GV São Paulo, que já esteve aqui, aliás, acaba de lançar a segunda edição de Lições de Direito Societário, que, no meu modo de ver, é um dos melhores trabalhos de direito comparado já escritos no Brasil. Eu pensaria para vir aqui, por exemplo, no Tiago Tanuz, que tem um pensamento muito erudito, ele tem uma base imensa de filosofia e é um societarista de mão cheia, cheíssima. Eu pensaria também na Giovanna Benetti, que foi minha sócia, Ela é professora da Federal do Rio Grande do Sul e que escreveu uma bela e atualíssima tese sobre o dolo no direito civil, analisando, sobretudo, casos envolvendo compra e venda de participações societárias. Também pensaria na Renata Steiner, professora da GV de São Paulo, que tem trabalhado excelentemente o direito às obrigações, responsabilidade civil. E também na Fernanda Minarski, Martins Costa, autora de um doutorado na USP sobre um dos temas mais árduos do direito societário. Ela examina os deveres em sentido lato, as cláusulas e condições que ocorrem no interim period, no período intercalar de um contrato de compra e venda de participação societária com fechamento de ferido.

31:38 Há muita gente boa aí surgindo. Professora Judite, muitíssimo obrigado mais uma vez pela sua presença no podcast. É uma alegria enorme ter a sua participação aqui. A sua presença no podcast foi já recomendada por uma série de pessoas. Então, é uma alegria ter novamente o que me recorda de cabeça o Chico Musnick, o Otávio Yasbeck, são admiradores da senhora, assim como eu. Então, é uma alegria enorme ter aqui a senhora novamente e eu agradeço pela nossa xícara de café com leite tomada de um modo gostoso juntas nesse café da manhã espero que até uma próxima oportunidade de ouvir e aprender com a senhora novamente