Empresa, Direito e Economia: elaboração de um conceito jurídico de empresa no direito comercial brasileiro contemporâneo a partir do dado teórico econômico, Universidade

00:11 Olá! Sejam bem-vindos à terceira temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. É novo por aqui? Então deixa eu me apresentar. Eu sou Amanda Athayde Mineiro Norigem com passagem São Paulo e Candanga de coração. Casada mãe do Pedro de 4 anos, do Lucas de 2 anos e tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da Universidade de Brasília, UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E esse é um podcast idealizado e planejado para as turmas da graduação em Direito Empresarial na UNB, nas disciplinas de Direito Comercial 1. A cada aula, um novo episódio sincroniza com o tema daquele dia. Mas o podcast não se restringe mais aos meus alunos, pois todos os ouvintes, em quaisquer lugares do Brasil e do mundo e em qualquer posição profissional que ocupem, poderão ter, com o nosso podcast, uma biblioteca virtual, em áudio gratuito, dos principais livros, capítulos ou trechos de livros, artigos acadêmicos essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil.

01:30 Eu estou muito animada para tomar a próxima xícara de café com leite com vocês. Bora comigo? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um livro muito importante, intitulado Empresa, Direito e Economia, Elaboração de um Conceito Jurídico de Empresa no Direito Comercial Brasileiro Contemporâneo a partir do Dado Teórico Econômico, de autoria de Cássio Cavalho. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio professor Cássio Cavalho. Cássio Cavalho é mestre e doutor, professor em graduação e mestrado na FGV Direito de São Paulo Dedica-se ao direito empresarial, notadamente às instituições jurídicas de organização, financiamento e reestruturação de empresas É autor de uma série de livros sobre recuperação judicial de empresas, direito societário e direito das obrigações É advogado em São Paulo, onde atua como parecerista em disputas contratuais, societárias e recuperacionais professor Cássio, muito obrigado por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast por apresentar de modo simples, curto e gostoso esse tema tão basilar do nosso direito comercial que é o conceito jurídico da empresa no direito comercial excelente, enfim, Amanda, é um prazer estar aqui muito obrigado pelo convite e vai ser um prazer conversar contigo sobre a teoria da empresa e direito da empresa no direito brasileiro contemporâneo Então, professor Cássio, uma pergunta que eu sempre gosto de começar fazendo.

03:03 De onde que surgiu a sua inquietação que te levou a escrever esse livro, que foi fruto da sua tese de doutorado, sobre o conceito jurídico da empresa? A minha inquietação, o meu motivo para escrever sobre a teoria da empresa, pesquisar e escrever sobre a teoria da empresa, é um motivo dinâmico, vamos dizer. logo que me formei, enfim, no final do século passado eu comecei a lecionar direito comercial era professor de direito comercial e dentre outras coisas elecionava introdução ao direito comercial e dentre os temas ensinados eu ensinava, elecionava também o tema da empresa enquanto um critério de delimitação do âmbito de aplicação do direito comercial na época era uma espécie de ato de comércio e com o Código Civil de 2002 brasileiro que adota a teoria da empresa, enfim, em substituição à teoria dos atos de comércio, esse é um tema que acabou ganhando a relevância, a notoriedade, tinha que se pesquisar e estudar esse tema e por isso no mestrado, quando eu ingresso no mestrado na PUC do Rio Grande do Sul, eu decido escrever uma dissertação sobre empresa.

04:25 A minha dissertação seria sobre a função social da empresa, era isso que eu queria fazer. E para escrever sobre função social da empresa, eu primeiro tinha que decidir o que era, ou delimitar o que era empresa, para depois atribuir alguma função social a esse conceito. E daí eu fui escrever sobre, primeiro pesquisar, escrever sobre empresa. E o fato é que o que eu pesquisei, enfim, eu li um imenso volume da literatura, enfim, brasileira, comercial, enfim, do século XIX até aqui, e da literatura do direito europeu, enfim, do século, talvez, XVIII, alguma coisa do século XVII até aqui, e como resultado, a minha dissertação acabou sendo uma dissertação sobre a evolução histórica do direito comercial. Olha só que interessante isso, né? Eu queria escrever sobre empresa, eu queria dizer o que era empresa.

05:29 Daí eu fui estudar nos autores especializados em empresa o que é esse negócio, o que é empresa. E o que sai como resultado é uma história, a evolução histórica do direito comercial, enquanto um ramo especial do direito privado que nasce na Idade Média, na Baixa Idade Média e se afirma como um ramo ao lado do direito civil e cujos limites de aplicação, enfim, são determinados por certos critérios. Notadamente aqui a noção de comerciante, historicamente, enfim. e evolui esse ramo do direito privado e de repente o que se dá uma continuidade, vamos dizer, a essa ideia dicotômica de um lado o direito civil e de outro lado o direito comercial e se dá a ideia, ou continuidade, a ideia de que deve haver um critério para delimitar o âmbito de aplicação do direito comercial, que não é mais o comércio ou o comerciante ou o ato de comércio, vira empresa, ou empresário, enfim.

06:37 Então, o meu ponto de partida aqui da investigação foi eu queria saber o que era empresa e de repente fui levado por todo mundo para contar a história do direito comercial. E eu gostei muito de estudar a história do direito comercial, gostei, enfim, foi algo para mim muito recompensador, enfim. Mas, ao mesmo tempo, eu saí da dissertação de mestrado sem saber o que era empresa. E eu estava, enfim, tinha essa inquietação. Puxa vida, como assim? Eu queria escrever sobre empresa e não conseguia? Quer dizer, toda a literatura me leva para o outro lado, enfim. No doutorado, isso não, deixa eu seguir. Agora eu já caí nessa armadilha uma vez, que é a armadilha na qual toda a literatura continental europeia, enfim, dos últimos 200 anos, vamos dizer, cai. que é basicamente o que é a empresa, quando vê, você está estudando na Idade Média, Renascimento Comercial os comerciantes o que isso tem a ver com enfim e daí no doutorado cuja tese resulta nesse livro Direito à Empresa e Economia, enfim, que foi publicado pela Forense eu disse, não, vou estudar eu vou escrever sobre a empresa e eu vou resolver o que é o problema da empresa, qual é esse tema porque os juristas da Europa, enfim, de um século e meio para cá não conseguiram resolver esse problema e os brasileiros também não, não conseguiram.

08:13 Para você ter uma ideia, para todos terem uma ideia, vamos ver como é que os especialistas em direitos da empresa se referem à empresa, o que eles têm a dizer. Estava pesquisando, deixou aprender com os grandes nomes. e daí os adjetivos que os especialistas em direito da empresa, que dizem, existe um direito da empresa, a empresa é uma coisa muito importante e tal, mas os adjetivos que esses autores dão à empresa são adjetivos como a empresa é um conceito pluricêmico, caudaloso, avassalador. Tá bom, até aí tem uma grande amplitude, ok. E até aqui eu estou falando, por exemplo, de Clóvis do Couto Silva, Antônio Menezes Cordeiro, Mas, de repente, os eritivos mudam até, que passa a ser a empresa, é um conceito impreciso, volátil como uma nuvem, fantasmagórico, gelatinoso, caleidoscópico. Aqui eu citei o Ménesis Cordeiro, o Waldir e o Bulgarelli, o Valdemar Ferreira, que foi catedrático da USP, quer dizer, grandes juristas, especialistas no assunto, quando perguntados o que a empresa dizia, ah, é alguma coisa fantasmagórica, gelatinosa.

09:33 Fábio Konder Comparato, um grande comercialista brasileiro, disse, é um conceito irritante, esse tema é um tema irritante. Me irrita porque é tão impreciso, a gente não sabe dizer o que é, que eu fico irritado com isso, eu fico inquieto. Mas peraí, não são esses os autores especialistas em direito da empresa? seria de se esperar que eles tivessem algo a dizer sobre o que é empresa, ao invés de dizer esse negócio é fantasmagórico, é tão nebuloso e tão irritante que eu não sei o que vou dizer sobre isso bom, se esse conceito é um conceito nebuloso, fantasmagórico e assim vai ou ele não tem utilidade nenhuma enfim ou a gente tem que dizer alguma coisa sobre ele a gente tem que construir algum significado sobre esse conceito. E o interessante, que a minha pesquisa levou, e nesse sentido eu acho que eu atingi o objetivo também de identificar o que é a empresa, ao invés de ficar me queixando da imprecisão do conceito, da amplitude, dos significados e tal, mas é justamente o fato de que a noção de empresa e as noções associadas à empresa, a noção de empresário e por aí vai.

10:58 Essa noção é uma noção que desempenha um papel de delimitar o âmbito de aplicação das normas de direito comercial em face das normas do direito civil. Historicamente, essa chave aqui de aplicação de um conjunto de normas ou de outras era desempenhada pelo conceito de comerciante. e os critérios de formação desse conceito. Ou seja, a função que a noção de empresa desenvolve na literatura jurídica comercial, vamos dizer, é, acima de tudo, uma função de auxiliar a distinguir, a delimitar quais situações são regidas por normas chamadas de direito comercial e quais situações são regidas por normas de direito civil. E como, numa perspectiva de evolução histórica, as normas do direito comercial nascem na Idade Média, enquanto normas especiais, e o contexto aqui, em síntese, basicamente é na Idade Média, o normal das coisas, da economia, enfim, era relacionado aqui à atividade de produção rural e à prestação de pequenos serviços.

12:17 Isso era o normal, era isso que se fazia na Idade Média. E, portanto, o direito medieval era um direito que atendia a essas necessidades, com regras de direito imobiliário, propriedade imobiliária e produção rural, quem pode usar a terra, como, em que circunstâncias, enfim, e regras também relacionadas à prestação de pequenos serviços. E essas regras, de um modo geral, eram regras herdadas do direito romano, integravam o direito romano canônico, enfim, E era um direito comum, um direito aplicável às atividades comuns da época. Não existia naquela época um direito das telecomunicações, por exemplo, porque não existia telecomunicações. Então o direito rege mais ou menos aquilo que comumente as pessoas fazem em sociedade, do ponto de vista de atividade econômica. Só que na Baixa Idade Média, pelo século X, XI da Era Cristã, com a revolução em técnicas de produção rural, enfim, se tem um aumento de produção e algum excedente de produção e daí passa a haver um renascimento comercial.

13:24 As pessoas, de repente, algumas pessoas minoritárias no primeiro momento, ao invés de ficarem presas à terra, cultivando a terra, passa a se dedicar a uma atividade que foi chamada de comercial, que é uma atividade de comprar para revender coisas móveis. Comércio, a palavra comércio vem do latim, a raiz etimológica, enfim, da palavra, vem do latim com, que é a junção da proposição aqui com, que é com, com o substantivo merx, daí deu comércium e comércio em português. Pois comércio literalmente significa andar com mercadorias, quer dizer, comprar coisas móveis para transportá-las e revendê-las. É isso que comerciantes fazem. Bom, então, de repente, os comerciantes passam a ter que ter problemas e necessidades, portanto, de solução desses problemas relacionados à atividade de circular mercadorias, de comprar para revender e transportar e assim vai. E essas necessidades não eram atendidas pelo direito romano canônico e era aplicável, enfim, às coisas comuns da época, atividade imobiliária, atividade rural e pequenos serviços e tal.

14:36 e daí o direito comercial enfim, os comerciantes se organizam gradativamente com base nos seus costumes e começam a interpretar as regras do direito romano de modo a adaptar essas regras do direito romano às necessidades dos comerciantes por meio de técnicas interpretativas enfim, dos costumes mercantis e de tal maneira que daí se desenvolve um novo ramo do direito que era o direito comercial que à época era um direito especial Especial porque aplicável a poucas pessoas, porque eram poucos os comerciantes na baixa idade média. Então, basicamente, o direito comercial passa a ser um laboratório de desenvolvimento de instituições jurídicas novas, muitas das quais resultavam da adaptação de normas do direito romano canônico, enfim, para novas necessidades. Então, o direito comercial desenvolve uma série de ferramentas jurídicas. muitas vezes em duplicidade com o direito civil. Então, de repente, se tem regras sobre compra e venda do direito romano canônico, e tem regras sobre o contrato de compra e venda comercial, mercantil, que, substancialmente, são as mesmas regras, mas com algumas mudanças e peculiaridades destinadas a comerciantes, e assim sucessivamente.

16:01 Se a gente tem dualidade aqui de disciplinas jurídicas, sobre compra e venda e assim vai, contratos e obrigações, sociedades e tal, a gente tem que ter algum critério para saber qual conjunto de normas a gente aplica a qual situação. E o interessante é que a chave aqui de leitura, de determinação de quais normas seriam aplicadas, era justamente a noção de comerciante, comércio e comerciante, as suas variações. Só que à medida em que ocorrem transformações econômicas e sociais no continente europeu, essa é uma história europeia, sobretudo, e por legado nosso, aqui latino-americano, enfim, também, a gente é tributário aqui dessa linhagem, vamos dizer, cultural, mas à medida em que o continente europeu passa por modificações, certas atividades econômicas que eram do direito civil, enfim, passam a demandar a utilização de ferramentas jurídicas que fossem mais adequadas à captação, enfim, de recursos e à organização do capital, que habitualmente eram ferramentas que tinham sido desenvolvidas em alguma medida no direito comercial.

17:33 Basta pensar títulos de crédito, os institutos relacionados à mobilização de créditos para financiamento da empresa se desenvolvem no direito comercial e num primeiro momento eram de aplicação exclusiva a comerciantes. comerciantes não podiam usar o que hoje nós diríamos, cédulas de crédito, duplicatas ou cheques ou notas promissórias. Enfim, a mesma coisa em relação a certos contratos de organização de atividades ou certas normas societárias, enfim, por aí vai. Então, vamos imaginar aqui essa evolução histórica, que é, no início, só uma atividade comercial muito restrita, mas, de repente, ocorrem mudanças como uma revolução industrial. Então, os comerciantes vão e financiam a industrialização das sociedades europeias. Bom, atividade indústria, tá bom, foi nascida no seio do direito comercial, pelos comerciantes, então se aceitava que a atividade industrial fosse comercial, embora ela não seja uma atividade de compra para revenda de mercadorias.

18:45 Então aqui já tem uma quebra entre esse critério de delimitação do âmbito de aplicação do direito comercial, que era o comerciante, porque ele passa a englobar algo além do comércio. E a industrialização faz com que as pessoas saiam do campo e tenham que morar perto das fábricas, para trabalharem nas fábricas. E isso leva a uma urbanização e, portanto, a uma demanda por produção de unidades imobiliárias. As pessoas tinham que ter onde morar. Agora, imagina se todo mundo mora no campo e, mais ou menos ao mesmo tempo, quase todos vão e querem morar numa cidade e não tem unidades imobiliárias para atender essa demanda. A demanda é imensa. Como é que você capta capital, recursos, financiamento, para construir incontáveis unidades imobiliárias? E como é que você organiza esse capital? Quais são as regras de governança, enfim? Bom, historicamente, as regras de financiamento e governança são regras de títulos de crédito, valores imobiliários, se usa sociedade por ações, enfim.

19:59 E certos contratos que eram chamados de mercantias, que eram peculiares do direito comercial, enfim. E, portanto, quem se dedicava à atividade imobiliária não podia usar, porque a atividade imobiliária historicamente é regida pelo direito civil. E daí essa mudança na realidade social tem uma pressão no final do século XIX na Europa que muda. Diz, não, a atividade imobiliária é comércio. Passou a ser comercial porque se submete às regras mercantis. E, portanto, o critério de delimitação do âmbito de aplicação do direito comercial deixa de ser um critério fundado na atividade de comércio. Então, a atividade estrita, de comércio em sentido estrito, não tem nenhuma peculiaridade própria que justifique regras especiais para ela. E passa a ser, cada vez mais, um direito que não é relacionado a um certo setor da economia, mas é um setor que é relacionado a uma mudança econômica que a gente identifica com o desenvolvimento das sociedades capitalistas.

21:05 Qualquer atividade econômica que tenha demandas e que necessite de escala vai ter que utilizar instituições jurídicas que sejam mais adequadas para lidar com o volume de operações e complexidade, tem que simplificar as operações, assim vai. e historicamente essas normas jurídicas estavam no direito comercial. Então a atividade imobiliária no final do século XIX na Europa vira comercial. Assim como no Brasil, com quase 80 anos de retardo, o movimento de urbanização brasileira da metade do século XX, década de 50 por ali, e na década de 60, a lei 4068 de 62 diz que os construtores são comerciantes, podem usar duplicatas. Até então, os construtores não eram comerciantes, eram regidos, tinham seus contratos regidos pela locastio operis, a locação de serviços do direito humano, direito civil, e, de repente, os construtores viram comerciantes. A lei de condomínio e incorporações, a 4.591 de 64, que ainda está em vigor, diz que as incorporadoras são comerciantes para fins sujeitarem a processos concursuais, enfim, e aplicação do direito comercial.

22:17 Quer dizer, então, de repente, aquele direito que, por tradição, se dizia que era um direito que servia apenas a comerciantes, de repente, ele passa a servir a outros setores, como o imobiliário. E, ao longo do século XX, um setor que ganha grande força é o setor de serviços. No início do século XX, vamos pensar que na atividade de telecomunicações se inventa a telefonia, e, de repente, no início do século XX, a gente tem que fazer investimentos em infraestruturas de telecomunicações, centrais de telecomunicações, e ligar localidades, estantes, cidades, estados, países, ou às vezes continentes diferentes, por cabos. Quanto capital é necessário para isso? Como é que a gente capta o dinheiro necessário para botar em movimento e erguer essa infraestrutura? E qual é a governança necessária desse capital? Pois, historicamente, as instituições jurídicas mais adequadas para captação, para financiamento, organização e reestruturação de empresas, reorganização de empresas, se encontravam no direito comercial. E daí porque alguns expedientes são adotados.

23:23 Por exemplo, no início do século XX, as prestadoras de serviços de telecomunicação precisavam das regras comerciais, mas prestavam serviços. Então tinha a grande turma do direito conservadora, naturalmente conservadora, dizia, não, serviços são regidos pelo direito romano, imagina, é um absurdo que a gente diga que as normas comerciais vão reger serviços. E daí, de forma bastante pragmática, se adota um expediente que aqui no Brasil foi adotado em 1860, com a lei de 1883, que foi da comercialidade das sociedades por ações pela forma, que serviu como válvula de escape aqui para essa pressão, que foi, ok, vocês juristas não querem admitir que serviços sejam regidos pelo direito comercial e se beneficiam das normas comerciais, não tem problema. A gente pode manter o esquema de ser, ok, atividade de serviços é propriedade eterna do direito civil, mas qualquer atividade que se organizasse ou a forma de sociedade por ações, as S.A.s, pela forma, são comerciais e regidas pelas leis comerciais, e portanto não interessa se o objeto social é comércio ou serviços, a forma é que importa.

24:48 É um expediente hipócrita, em certo sentido, porque faz de conta que o que importa é a forma de S.A. para submeter às normas mercantis, à época, a atividade de serviços. Mas foi o que foi utilizado, enfim. Só que depois da Segunda Guerra Mundial, as sociedades ocidentais passam por uma transformação que foi chamada de Revolução Pós-Industrial, que resultou na sociedade pós-industrial. É uma expressão muito ampla, tem muitos significados, mas um deles que é o que nos interessa aqui é que na segunda metade do século XX, primeiro nos Estados Unidos, depois em países europeus e depois quase no final do século XX aqui no Brasil, o setor de serviços passou a responder pela maior parcela do PIB das nações ocidentais. Então, superam, inclusive, a atividade industrial. Por isso, pós-industrial. E, portanto, os serviços, vamos pensar aqui não só telecomunicações, mas serviços de informática e a enormidade de variações que esse setor assume, enfim, as companhias mais valiosas do mundo hoje são companhias que atuam no setor de informática que diriam serviços de informática serviços, enfim reclamavam instrumentos de captação de capital e organização do capital que por tradição histórica estavam no direito comercial, enfim, e portanto tinha uma pressão para dizer não, todo o setor de serviços vai submeter as normas comerciais mas como serviços é matéria civil, enfim e esse salto se parecia tão impossível, tão distante, que se disse, não, para isso a gente não pode adotar, mudar o conceito de comerciante, só aumentar, dizer que comércio envolve também serviços.

26:45 A gente vai ter que adotar algum outro critério, enfim, de delimitação do âmbito de aplicação das normas comerciais. E o que aconteceu basicamente aqui, o que se usou aqui, foi um expediente que era impreciso. E, aliás, ao longo da história, todos os critérios de limitação do âmbito de aplicação do direito comercial foram imprecisos. Ninguém sabia dizer exatamente a que situações se aplicavam o direito às normas comerciais e quais situações não. Justamente, isso aqui não era uma falha, era intencional para permitir que, à medida em que certas atividades ganhassem expressão econômica e passassem a ter necessidades e novas regras jurídicas, enfim, para atender essas demandas, para que o direito comercial pudesse expandir o seu âmbito de aplicação para essas novas atividades. Para a gente fazer essa expansão, necessariamente, a gente tem que delimitar o direito comercial com regras imprecisas, que sejam ambíguas o suficiente para que a gente possa progressivamente aumentar o âmbito de aplicação do direito comercial.

27:50 E daí porque as variações e a evolução, por exemplo, da teoria dos atos de comércio, que nunca ninguém soube dizer ao certo o que era, com precisão. E um principal, uma espécie de ato de comércio que ganha força e toma o mundo pela sua indeterminação, que foi a empresa. No Código Comercial Francês de 1807, isso depois se reproduz aqui no Código Comercial Brasileiro de 1850, o Regulamento do César 37 de 1850, se dizia que se adotava a tal teoria dos atos de comércio seriam regidos pelo direito comercial os atos de comércio enfim, ou aquelas pessoas que se dedicassem a exercer atos de comércio então você tinha aqui um critério de delimitação da aplicação do direito comercial e um, daí atos de comércio eram compra para revenda, mercancia falava o nosso código comercial e tal mas uma das espécies era a empresa quem exercer a empresa. Mas que negócio é essa empresa?

28:52 Ninguém sabia dizer o que era. Era ambíguo. Talvez seja indústria. Mas tem alguma associação, algum setor? Setor industrial, é isso? Enfim. E a noção de empresa era tão ambígua que à medida em que um novo setor da economia necessitava ser reputado comercial para fins de aplicação das novas comerciais, se dizia, ah, bom, esse setor não é comércio, mas é uma empresa. Isso é empresa, está englobado pela ideia de empresa. A empresa foi um vocábulo coringa que permitiu, que passou a progressivamente compreender, enfim, uma série de setores da atividade econômica para fins de aplicação das regras comerciais. E daí, na Itália, na metade do século XX, enfim, e no Brasil, por um movimento de importação do modelo italiano e uma importação que foi, em grande parte, mal feita pelo Código Civil, enfim, pelo projeto Código Civil, que é de 1975, mas que só vira lei em 2002, mas se adota pela teoria da empresa.

30:00 O que significa, basicamente, o seguinte, que se aplicam as normas comerciais a quem for considerado, não mais comerciante, mas agora empresário. Então se trocou um rótulo por outro, mas o conteúdo também muda, porque o Código Civil diz no artigo 966, considera-se empresário que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção e circulação de bens ou serviços. Em abstrato, se a gente parar para pensar, qualquer atividade econômica, todas as atividades econômicas são atividades de produção ou circulação de bens ou serviços. Produção de bens móveis, indústria, produção de bens imóveis, incorporação, e construção, a produção de serviços, a prestação de serviços em qualquer modalidade, serviços de manutenção, de equipamentos, serviços de informática, serviços de entretenimento, serviços de qualquer coisa. E circulação, compra para revenda de mercadorias, comércio, corretagem e agência, pode ser imobiliária também, enfim, atividade de compra para revenda ou intermediação na troca de imóveis.

31:13 ou de serviços também, ou seja, qualquer atividade econômica está submetida, está compreendida nesse conceito de empresário. E, portanto, se potencialmente todas as atividades econômicas são empresariais e submetem as supostas regras comerciais, significa que a gente não tem mais dois regimes jurídicos diferentes e, portanto, a gente não precisa mais de um critério para determinar a quais atividades econômicas ou pessoas as regras identificadas historicamente como direito comercial devem ser aplicadas, porque passa a ser basicamente o único conjunto de regras que disciplina a atividade privada, enfim, de exploração econômica e que se aplica a todo mundo. Então, o direito comercial de um direito especial em contraposição ao direito civil, um direito de aplicação de hábito muito restrito, se desenvolve e cumpre a sua vocação, o seu destino aqui de se transformar no direito de todo mundo, o direito de todas as coisas.

32:19 Enfim, e se torna um direito comum, de um direito que nasce especial num laboratório, enfim, numa oficina muito específica de desenvolvimento de regras, enfim, de repente esse direito vai se consolidando e outras atividades vão adotando esse direito, de repente esse direito vira um direito comum, vira o direito normal de todas as coisas. A gente não pode mais falar nesse sentido, então, em dicotomia do direito privado, dividido em direito civil e comercial, direito civil e empresarial, porque a rigor não há mais essa dicotomia. E o que... Ainda é claro que, evidentemente, com isso eu não estou dizendo que não existem ramos do direito ou microsistemas normativos, portanto, que não houve uma fragmentação do sistema jurídico em uma série de novos ramos, enfim, que superam muito essa dicotomia. Então, se a gente for parar para pensar, as relações de trabalho, o direito do trabalho, historicamente é um direito regido pelo direito comercial. O salário era cobrado na jurisdição mercantil, enfim, de acordo com as regras comerciais, porque empregados eram auxiliares do comércio, a linguagem do Código de Comércio de 1850, por exemplo, aqui no Brasil, o Código Comercial.

33:33 e no início do século XX com urbanização, industrialização enfim passa a haver uma pressão aqui para se criar um conjunto de normas um ramo próprio que nasce primeiro no direito comercial que era uma ramificação de direito comercial chamada direito industrial que compreendia o direito das marcas e patentes e também o direito operário como se chamava ali até a década de XX do século passado E ali se perguntava, será que um dia esse direito vai se autonomizar e vai ser chamado de direito do trabalho? O Carvalho de Mendonça perguntou isso, será que haveremos de ter um dia um direito chamado direito do trabalho? Pois na década de 30, com o governo Vargas, enfim, se autonomiza o direito do trabalho. E portanto as regras trabalhistas passam a ser aplicadas a quem fosse as relações entre sujeitos qualificados como empregador e empregado. enfim, isso deixa de ser direito comercial se cria até uma jurisdição trabalhista a gente tem uma justiça do trabalho no Brasil a mesma coisa com relações de consumo historicamente regidas pelo direito comercial relações entre comerciantes e consumidores enfim que se autonomizam no microsistema normativo de defesa do consumidor que é aplicável a qualquer um a relações entre sujeitos qualificados como consumidor e fornecedor entre esses sujeitos.

34:57 Então, de um lado, se tem um movimento de unificação do direito privado, ou seja, deixa de ter sentido essa distinção entre civil e comercial, e de fato, hoje em dia, todos os traços que historicamente sustentavam essa diferença entre direito civil e comercial deixaram de existir. há alguns poucos residuais mas que são realmente irrelevantes então hoje em dia não há mais um código civil um código comercial, há um código de direito privado hoje em dia não há jurisdição civil e jurisdição comercial há uma jurisdição estatal que é residualmente exercida por juízes estaduais aqui no Brasil para aplicar normas de direito privado não existe mais um código de processo civil e ao lado de um código de processo comercial, que era o Regulamento 737-1850, a gente teve uma unificação do processo e existe um código de processo civil que rege o processo. Não existe mais uma dualidade do direito das obrigações.

36:01 A gente não pode falar mais que existem, então, contratos de obrigações civis regidas pelo direito civil e contratos de obrigações mercantis. Não pode falar que tem o contrato de compra e venda civil e o contrato de compra e venda mercantil. o contrato de mútuo civil, o contrato de mútuo mercantil. Hoje em dia existe só uma disciplina sobre contrato de compra e venda, sobre contrato de mútuo. Então a gente não tem mais uma dualidade aqui no tratamento das obrigações e contratos. E no direito societário é a mesma coisa e por aí vai. E como resultado, se a gente não tem mais nenhuma dessas dualidades de tratamento, eu não tenho mais que escolher, esse caso aqui vai ser regido pelo direito comercial, na jurisdição mercantil, pelo processo, ou não, vai ser pelo direito civil, na jurisdição civil, pelo processo. Não, não tem mais isso. Então, enfim, basicamente, o direito comercial vira um direito comum, realmente, de todas as coisas. E é um movimento normal, mas o que dá ênfase aqui, o que importa para essa distinção é, muito mais, uma maior adequação das normas mercantis, enfim, historicamente rotuladas como normas mercantis para atender necessidades de uma economia que a gente chama hoje em dia de capitalista, enfim, do que as normas de direito civil.

37:21 Então, qualquer um que tiver essa necessidade vai reclamar essas normas para si, vai precisar da aplicação dessas normas. E, portanto, o direito comercial serve historicamente como um mecanismo para ponderar duas forças imensas no direito, duas forças que atuam e que geram uma tensão, enfim, imensa nos sistemas jurídicos. E, de um lado, todo jurista é um conservador. Por que razão isso? Porque o direito serve para pautar expectativas. As pessoas organizam as suas relações com base em certas regras e esperam que no futuro essas regras continuem as mesmas, porque as relações foram organizadas em conformidade com essas regras. Desde criança, a gente está acostumado a pensar assim, ah, não dá para mudar a regra no meio do jogo. Espera aí, você está jogando, agora você quer mudar a regra?

38:24 Não, a gente começou a jogar com uma regra, eu tinha expectativa de que isso continuaria. Então, a necessidade de segurança e de previsibilidade das soluções para as disputas jurídicas impõe um natural conservadorismo ao direito. Mas, ao mesmo tempo, as instituições jurídicas têm que lidar com outro fenômeno que é. A realidade social e a realidade econômica mudam. A gente passa a ter, enfim, novas realidades econômicas às quais muitas vezes o direito não está adaptado, não é adequado a lidar com essas novas realidades. E, portanto, a gente tem que mudar as regras jurídicas. E como é que se faz isso? E toda a história do direito, a gente vai encontrar não só direito civil e comercial, e essa história, mas também na common law, dividida em common law e equity, em cortes de equity, ou no direito normal e o direito administrativo, muitas vezes isso acontece, que é a gente cria um ramo do direito especial, diâmetro de aplicação muito limitado, no qual as regras comuns são adaptadas.

39:40 Com isso se diz, olha, as regras comuns continuam em vigor, aplicadas a todo mundo, mas para esses pouquinhos destinatários aqui que tem uma necessidade específica, a gente muda a regra. E daí, com isso, a gente consegue adaptar o direito a uma nova necessidade. À medida em que se vai consolidando a aceitação de que, ok, essa nova regra é para esses poucos, enfim, a gente vai vendo que outros talvez possam se beneficiar dessas regras, a gente vai ampliando o âmbito de aplicação dessas regras e, às vezes, as regras são tão mais adequadas que deixam de ser especiais e são importadas pelo direito comum. por exemplo, aqui nos sistemas europeus e latino-americanos ocorreu a comercialização do direito civil que foi um fenômeno histórico, enfim que é marcado pela ideia de que instituições de direito civil que eram menos adequadas a novas realidades sociais, tinham sua publicação preferida porque o legislador civil, enfim, a fonte de direito civil à época preferia importar a regra do direito comercial.

40:53 Exemplo aqui, só para não ficar tão vago, no direito romano, e, portanto, no direito civil, romano canônico europeu, das obrigações, a constituição de um devedor em mora para fins, enfim, de cobrança de juros, de desfeitos da mora, enfim, dependia da interpelação pelo credor. Então, se o devedor não pagasse, não estaria em mora. O credor teria que ir até o devedor e dizer escuta, você não me pagou, você tem que pagar, e, portanto, você está em mora, agora você vai ter que pagar juros. Agora, imagina essa regra que faz sentido para uma sociedade agrícola, porque eu moro aqui na minha fazendinha, do lado do meu colega fazendeiro, e é fácil ir até a casa dele e, enfim, interpelá-lo. Agora, imagina comerciantes que compravam mercadorias, porque hoje se chamaria de comércio internacional. Você estava em Veneza e comprava mercadorias de Pisa, você estava em Nápoles, você ia até a Córcega, enfim, comprar. peraí, eu tenho devedores meus em outras cidades em outros países uma distância imensa enfim, não tinha telecomunicações, não tinha avião a jato não tinha nada disso quer dizer, o meu devedor não me paga e está em outra cidade, agora o que eu vou ter que fazer?

42:04 eu vou ter que ir até outra cidade para interpelá-lo apenas, para que ele seja constituído em mora? Pô, mas que trabalheira não, o que os comerciantes fizeram? criaram a regra da mora ex ré, a regra dias interpela para a omne aquela regra que diz que o devedor de obrigação positiva e líquida que não paga na data do vencimento fica constituído em uma hora de pleno direito, a data interpela pelo homem, dias interpela para o homem, ou seja os comerciais criam essa regra para facilitar a vida, uma regra mais prática essa regra era tão mais inteligente que as fontes pensaram, peraí, mas isso aqui pode servir para todo mundo e daí o Código Civil 16 no Brasil adota essa regra e afasta a regra de interpelação pelo credor e hoje em dia essa regra está em vigor no artigo 397 do Código Civil de 2002 quer dizer, é uma regra que atende uma necessidade econômica, mas é tão boa que acaba sendo aplicada a todo mundo ou historicamente se desenvolve na atividade comercial em especial no comércio marítimo o contrato de empréstimo marítimo a risco que foi um contrato que era a comenda medieval, enfim, a comenda marítima, cuja estrutura e função era tão inteligente que deu origem a várias instituições jurídicas diferentes, que era o seguinte, na Idade Média, alguém queria fazer um investimento e contratava e encomendava a um comerciante uma expedição marítima.

43:42 Escuta, comerciante, arma aqui uma expedição, um navio com tripulação e tal, para ir até a Córcega e comprar couro. Vamos supor. E colocava dinheiro na mão desse armador aqui. Agora, então, tinha uma encomenda feita. Esse armador usava o dinheiro para montar a expedição, a tripulação, comprava vinho, enchia o navio e ia até a Córcega. Chegava na Córcega, vendia o vinho, pegava dinheiro, comprava o couro e trazia de volta para vender, enfim, na Itália, vamos supor. E nessa atividade aqui, se o navio naufragasse e desse tudo errado, quem é que tinha contratado, em nome de quem tinha sido contratado toda a expedição, enfim, quem é que devia? Era o comerciante que era devedor. E o investidor era um mero contratante externo que tinha encomendado, me traz aqui tal mercadoria. E, portanto, quem sofria todo o risco da expedição, enfim, do insucesso da expedição, era o comerciante, e não esse terceiro.

44:54 E, portanto, vejam que esse contrato de empréstimo marítimo a risco tinha em si uma estrutura de alocação do risco. O risco fica com o comerciante. Enfim, se desse certo a expedição, o comerciante ficava com uma partezinha do valor do lucro obtido com a expedição, e quem encomendasse a expedição ficava com grande parte do lucro. Ou seja, para o comerciante correr o risco, ele recebia um prêmio, um pequeno valor, que era, enfim, de 25%, um terço, dependendo da forma de organização do contrato. Mas o que interessa? Que esse contrato, como possibilitava a alocação de risco de um sujeito para o outro, mediante o pagamento de um prêmio, dá origem a um contrato chamado de contrato de seguro. Enfim, que a gente podia usar essa mesma estrutura independentemente de uma operação comercial para alocação de riscos, e os contratos de seguro eram historicamente aplicáveis apenas a comerciantes.

46:00 Mas e tão interessantes que são esses contratos e que resolvem problemas práticos da vida das pessoas, de repente você sabe o quê? Não, isso aqui não vai ser só dos comerciantes. E no Brasil, por exemplo, foi o Código Civil de 2016 que disciplina o contrato de seguro, quer dizer, importa do direito comercial o contrato de seguro e que, portanto, passa a ser uma instituição jurídica que inicialmente era de aplicação restrita a comerciantes, que passa a ser utilizável por qualquer um comerciante ou não. É por isso que hoje em dia a gente pode contratar seguro de automóvel, seguro de vida, enfim. Historicamente a gente não poderia, no passado, só comerciantes tinham acesso. A mesma coisa, o mesmo contrato de impresso marítimo dá origem às sociedades incomanditas e ao mecanismo de limitação da responsabilidade dos sócios, notadamente aqui de acionistas, em sociedades por ações. Contratos de seguro junto com as sociedades por ações e títulos de crédito e valores imobiliários são as grandes instituições da história do direito comercial. Então, só para um exemplo aqui de como as regras comerciais resolviam problemas práticos que eram sentidos pelas sociedades, enfim, nas suas épocas respectivas, e que não eram atendidas por normas de direito comum, e como essas regras comerciais passaram a se tornar comum, hoje uma comercialização do direito civil, de uma tal maneira que, hoje em dia, a gente não precisa mais perguntar, você é comerciante para se beneficiar das normas do seguro comercial, enfim, não.

47:33 Então, hoje em dia, qualquer pessoa pode contratar seguro. E, claro, tem uma fragmentação, se forma um setor regulado da economia, dados aos riscos sistêmicos, vamos dizer assim, e a necessidade de regras prudenciais, diríamos, para a operação das seguradoras. Você tem que assegurar que as seguradoras, enfim, tenham um colchão de capital suficiente para dar conta de eventos em que se concretizem muitos riscos, e assim vai. mas de todo modo enfim a gente não tem mais propriamente uma dicotomia, uma separação não tem mais direito civil especial nesse sentido hoje em dia desculpa, desculpa interrompendo mas esse ponto é interessante porque a gente conversa com outros episódios anteriores em que a gente ouviu a professora Paula comentando sobre o livro da evolução do direito comercial, da mercancia ao mercado excelente, a Paula é ótima e a gente teve um outro episódio também comentando justamente essa posição do vivante sobre a unificação ou não do direito privado, um episódio também com o professor Fabio Lua sobre o projeto de novo código comercial então tentando a gente entender um pouquinho dessa descrição então essa fala do senhor professor é bem interessante para a gente entender e visualizar como que essa evolução está o que o senhor chama no livro de path dependence, na elaboração do conceito de empresa.

49:02 E para a gente entender um pouquinho do porquê que o senhor entende ser inadequado esse conceito econômico da empresa, a estrutura jurídica, quando orientada pela finalidade histórica, e entender, de fato, o coração da sua pesquisa. Qual que é a proposta do seu doutorado convertido em livro, no sentido da elaboração de um conceito jurídico de empresa a partir do que você chama de funcionalização às atividades econômicas. Então, a pergunta do milhão, qual é a estrutura jurídica da empresa? Legal. Nessa primeira parte, sobre a evolução do direito comercial e dos critérios de delimitação do âmbito de aplicação do direito comercial, inicialmente restritos e que se tornam imensos, a nossa empresa é tão ampla e vaga que cabe tudo ali dentro. Portanto, amplia o âmbito de aplicação do direito comercial e faz com que deixe de existir direito civil e direito comercial, passa a ter direito privado. Então, em certo sentido, esse percurso de pesquisa é um percurso que chega, que põe a pá de cal, vamos dizer.

50:12 Deixa eu aprender o que é empresa para esse fim e descobre que empresa, nesse sentido, já não tem mais utilidade alguma, não faz sentido. Enfim, eu usar a empresa para essa... porque hoje em dia eu não quero saber quem é empresário ou não para saber se as regras sobre seguro são aplicáveis. Eu vou ver se a pessoa é segurada ou seguradora, por exemplo, e por aí vai. De um lado, a pesquisa chega no fim da empresa, mas está bom, serviu para alguma coisa já. Só que na construção do conceito de empresa, na historiografia, vamos dizer, na literatura sobre a empresa, a literatura europeia, notadamente, e a literatura brasileira acaba seguindo os passos dados pela Europa, enfim, a gente acaba sendo bastante pautado pelo pensamento europeu. Na literatura sobre empresa, enfim, nos países europeus, europeus, se adota um método de análise, vamos dizer, do tema, para emprestar alguma relevância jurídica para a nossa empresa, que é um método que, primeiro, parte de um dado econômico, diz o que é empresa em economia?

51:40 A gente acrescenta a esse dado econômico algum conceito jurídico, então alguma lente de conceito como a pessoa objeto de direito e bem portanto ou fato enfim ou ato e dessa conjugação de um conceito econômico com alguma categoria jurídica resulta algum significado para o que se chama de empresa então a empresa é segundo a literatura jurídica comercial, a organização dos fatores de produção, seu próprio risco para a obtenção de um produto destinado à satisfação de necessidades alheias e a realização de lucro. Enfim, esse é o conceito que a literatura jurídica europeia e brasileira por tabela adotam. A economia entende que empresa é isso. Essa organização dos fatores de produção para a obtenção de lucro e tal, se passa pelo filtro de pessoa, de sujeito, resulta no conceito de empresário.

52:52 O empresário é quem exerce atividades de organização de fatores de produção, enfim, para a obtenção de lucro. E esse conceito, historicamente, serviria para delimitar o âmbito de aplicação das normas comerciais. Ah, bom, então tá. Então, a gente tem um conceito aqui jurídico importante, enfim, para a empresa. E as investigações sobre empresário absorvem quase todas as investigações sobre empresas. Por quê? Porque historicamente, numa etapa anterior, era o comerciante destinatário das normas comerciais e o empresário agora, que tem o âmbito, que exerce atividades mais amplas, que envolvem serviços e tal, são os destinatários das normas empresariais, só que não tem mais sentido falar em norma empresarial e oposição a normas civis, vamos dizer assim, na imensa maioria dos institutos jurídicos. Agora, se esse conceito econômico, esse dado teórico econômico, é acrescido a noção de ato, bom, vamos ver o que é empresa, então, o que dá em direito? Ah, dá atividade. Então tá, um conceito econômico, mas a categoria jurídica de ato ou fato resulta numa atividade.

53:58 Ah, então deve ter alguma relevância ínfima e quase que inexistente, é impossível inferir consequências relevantes desse conceito de atividade. Ou não, objeto jurídico, Então, está a organização dos fatores de produção mais categoria jurídica de objeto, de bem, igual a estabelecimento. Aí se cria uma disciplina do estabelecimento empresarial, do conjunto de ativos operacionais, enfim. E o fato é que os juristas europeus, nesse exercício aqui dessa equação, associaram ao conceito econômico de empresa todas as categorias jurídicas que a gente puder imaginar. Os europeus são hiperqualificados, têm um treinamento fora de série, têm historicamente a cultura, a tradição e os recursos para escreverem caudalosamente e tentarem todas as possibilidades que a gente puder imaginar, e fizeram isso. E o resultado desse esforço, que foi monumental, foi nada. praticamente como se milhões e milhões de páginas e litros de tinta foram jogados no lixo, ou resultaram em nada porque, ah não, é só para definir o que é empresário, isso que importa o resto não se conseguiu tirar grande coisa se imaginava que se poderia criar um monumento jurídico, assim como a pandectista do século XIX cria toda uma disciplina do ato e do negócio se o jurídico realmente é um monumento.

55:31 Bom, então vamos ver se a gente cria agora uma disciplina da atividade. Assim como no século XIX, vamos ver agora se a gente consegue construir a atividade. Não se conseguiu. Não se fez nada que possa ser reputado relevante, expressivo, enfim, no sistema jurídico. Só que daí, na minha pesquisa, eu pensei assim, peraí, se o conceito, atividade jurídica de empresa, o conceito de empresa, seja qual for, como empresário, estabelecimento, atividade ou qualquer coisa que a gente possa imaginar. A resulta dessa equação, conceito econômico de empresa, o dado teórico econômico, e uma dada categoria jurídica, e os juristas já esgotaram todas as categorias jurídicas possíveis e não chegaram em lugar nenhum, eu pensei, mas peraí, então quem sabe a gente não inverte a lógica aqui, o foco de atenção. Deixa eu ver se o problema dessa indeterminação toda não está no dado teórico econômico. Porque, interessantemente, ninguém na literatura europeia e latino-americana em 150 anos tinha olhado para o dado teórico econômico.

56:40 Ninguém tinha... Enfim, todo mundo pensou organização de fatores de produção e tal, mais pessoa, mais sujeito, mais objeto, mais ato, atividade, enfim. Se pensou, agora sempre era um conceito estável esse conceito econômico de organização de fatores de produção e tal. mas tá, deixa eu ver como é que em economia os economistas tratam a empresa, o que é a empresa para os economistas, porque foi o único elemento da equação que não tinha sido investigado por ninguém absolutamente ninguém e daí eu fui estudar o que era empresa para a economia e eu descobri algumas coisas interessantes a primeira delas é que a economia não tem um conceito de empresa e uma teoria de empresa, tem dezenas de conceitos e teorias da empresa que são muito diferentes. Enfim, e a gente sistematicamente, a literatura continuadora brasileira, trabalhando com aquele conceito que é identificado com a economia neoclássica, que é o ramo principal, a vertente principal dominante da economia.

57:52 Quase 100% dos economistas têm uma formação e trabalham, enfim, com o que se chama de economia neoclássica, com as ferramentas da economia neoclássica. E o interessante é que, bom, existem vários conceitos de empresa e várias teorias, mas a neoclássica tem uma predominância evidente. Provavelmente por isso os juristas, quando eu estudar o que é empresa, vão ver como é que é na economia, pegavam qualquer manual de economia e o conceito que provavelmente estaria ali à disposição era o neoclássico. Enfim, era isso. E dá para ver direitinho isso na literatura, desde vivante, no final do século XIX, enfim, e dá para mapear com toda facilidade esse movimento. A minha tese mapeia isso. Só que conceitos, enfim, como a organização de fatores de produção, seja o que for, são, na verdade, sínteses que só fazem sentido dentro de um dado conjunto teórico.

58:58 Uma teoria é formada por um conjunto de pressuposições que permite uma dada lente que nos dá uma visão sistematizada da realidade, enfim, conforme essas pressuposições, mas limitada a essas pressuposições. Então, como eu não consigo conhecer todas as coisas e todas as informações do mundo, eu adoto uma teoria que filtra o mundo e eu crio um retrato bem limitado do mundo com base nessas pressuposições teóricas. E, portanto, isso é orientado por uma utilidade prática. Eu só vou aceitar essa visão limitada, esse filtro limitado que qualquer teoria dá para compreender a realidade, se esse retrato limitado, incompleto, enfim, é útil para alguma coisa. Eu consigo resolver algum problema, enfim, compreendendo esse retrato. E, portanto, o conceito econômico de empresa neoclássico, empresa enquanto organização de fatores de produção e tal, só faz sentido se eu compreender a teoria econômica neoclássica.

1:00:12 E esse é o primeiro erro que os juristas europeus na integralidade, e latino-americanos, brasileiros, sobretudo, também na sequência, cometeram. O erro foi cometido por todos que era pegar um conceito elaborado no âmbito da teoria econômica, e que faz sentido só dadas as pressuposições da teoria econômica, e transpor as palavras desse conceito para a teoria jurídica. e a teoria jurídica não fornece elementos teóricos que me digam o que é organização ou isso ou aquilo porque são elementos que fazem sentido na teoria econômica só e não em qualquer teoria jurídica e portanto daí fica descolado basicamente os juristas passaram a ter que adivinhar o que é organização? deve ser alguma coisa empresas, indústrias, tem muita gente tem carvão, fumaça, ferro Ah, então deve ter capital, deve ter trabalho, então o que juridicamente isso é? E começam a inventar significados a partir do vazio, bem dizendo.

1:01:19 Por quê? Porque esse significado só é dado no contexto da teoria econômica que originou o tal do conceito de empresa neoclássica, e, portanto, a gente tem que saber as pressuposições dessa teoria. E como é que funcionam essas pressuposições? Que teoria... O que caracteriza a economia neoclássica? Essa pergunta também não foi feita pelos juristas europeus em 150 anos de história. E pelos juristas brasileiros também não foi feita por tabela. Bom, a primeira coisa que caracteriza a economia neoclássica é basicamente o seguinte, a teoria neoclássica busca explicar como indivíduos se comportam em operações de troca realizadas no mercado. Então, é isso. Só que o interessante é que o mercado da economia no clássico é povoado por indivíduos, então, que são classificados em consumidores, que são indivíduos que fazem trocas para adquirir ativos e consumir esses ativos e não dar continuidade à circulação econômica desses ativos, e empresas, que são indivíduos que compram ativos, compram insumos, adquirem insumos para transformá-los num produto e vender esse produto.

1:02:38 Então dá consequência à vida econômica de um ativo, ainda que transformado esse determinado bem. E daí adotam pressuposições que são muito descoladas da realidade. Por exemplo, esses indivíduos são, primeiro, hiperracionais, são oniscientes, sabem tudo sobre todas as coisas, sabem todos os preços de todos os bens do mundo na ponta da língua. E são supercomputadores, são capazes de calcular quais ofertas e preços são as mais vantajosas para as suas necessidades, sabem, portanto, ordenar as suas preferências de modo racional e realizam trocas buscando maximizar o seu próprio bem-estar. Enfim, o que é muito distante da realidade do comportamento humano. E a gente hoje em dia tem muito, isso é bem claro, a economia neoclássica adota pressuposições irreais e realistas sobre o comportamento humano.

1:03:50 E, portanto, será que o direito adota essas pressuposições tão irreais assim? Não, o direito adota outras, tem outra racionalidade, isso é uma coisa interessante, que já gera uma incompatibilidade de transposição de um conceito econômico neoclássico para o direito, qualquer que seja esse direito. Mas o que interessa aqui é que nesse contexto econômico da economia neoclássica tem um conceito de empresa. Empresas são aqueles indivíduos que compram insumos de um lado e vendem produtos de outro. Então entra insumos de um lado, sai produto por outro. tá bom, então isso é agora, o que a economia neoclássica tem a dizer sobre a empresa em si? nada não diz absolutamente nada sobre o que se passa dentro da empresa, só vê o produto chegando de um lado e saindo do outro, mas e no meio do caminho o que acontece ali? uma caixa preta a literatura econômica passou a chamar de black box é o que se passa dentro ou seja, a economia não sabe explicar o que se passa dentro da empresa e porque existem em empresas ou não.

1:04:54 E mais do que isso, incoerentemente, para a economia neoclástica, pelas pressuposições da economia, empresas não precisariam existir. As pessoas não precisariam se reunir numa fábrica para trabalhar e tal. Porque se todo mundo é hiperracional, maximizador e que faz trocas, e eu sei de todas as demandas do mundo e todos os preços, bom, eu posso, se eu perceber que tem uma demanda aqui por determinado insumo, bom, e está pagando bem, ou eu já vou ficar sabendo disso automaticamente vou dizer, não, vou fazer em casa e forneço para alguém às vezes as pessoas se reunirem em uma empresa ou seja, a economia neoclássica adota pressuposições que tornam irrelevante a organização de empresas então, peraí, eu estou adotando um conceito econômico da economia neoclássica para transpor ao direito dizendo, ah, esse é um conceito econômico muito sério, muito qualificado tá bom, então o que a economia diz sobre isso? e os economistas dizem, nada, isso aqui é uma caixa preta a gente não sabe o que é e a rigor pela nossa teoria isso aqui não deveria existir. Já começo a entender por que os juristas dizem que empresa, então, não conseguiam decifrar o que é empresa, enfim, um conceito fantasmagórico, porque importavam da economia um conceito que pressupõe um científico, técnico, matemático, qualquer coisa assim, e que não tem nada disso, é uma caixa preta.

1:06:14 Enfim, e mais, a teoria econômica neoclássica é marcada por um pseudo-cientificismo, que é adotar um modelo axiomático dedutivo, enfim, como se fosse uma ciência como a física. Então, adota uma matemática neutoriana e agora a economia lida com fenômenos científicos. que habitam o mundo puro da matemática, porque eu vou fazer cálculos matemáticos só. Todo mundo virou máquina de calcular, os indivíduos da economia na clássica são maquininhas de calcular, e daí a gente calcula a oferta e demanda e verifica preço, e daí vê quem vai querer comprar ou não ativos, como é que o mercado, os indivíduos se comportam em mercados. Então, se quer que os economistas aspiram a essa pureza da matemática, que evidentemente é uma ilusão nutrida pelos economistas e pela ciência econômica.

1:07:17 Enfim, mas que serve talvez a função social de afirmar a superioridade da economia no âmbito das ciências sociais, porque nós somos realmente uma ciência, porque se tem matemática, a matemática é invariável, enfim. Mas o interessante é que nesse mundo da matemática pura da economia, o direito é irrelevante. O direito não serve para absolutamente nada. E por que razão isso? Porque no mercado os indivíduos têm a propriedade de bens e celebram contratos de troca, de compra e venda. Então, são regras jurídicas. São, mas são regras ultrassimplificadas e que os economistas assumem como sendo iguais para qualquer sociedade do mundo, no tempo e no espaço. Então, basicamente, para os economistas, para descreverem o funcionamento do mercado, eles não têm nenhum interesse, e para eles não faz sentido nenhum, falar se o direito de propriedade tal qual regido no Brasil do século XXI, ou não, as regras sobre a propriedade do Brasil do século XIX, que eram bem diferentes, ou as regras de direito de propriedade da França do século XIII, que eram feudais e eram muito diferentes.

1:08:41 Para os economistas, é tudo a mesma coisa. E assim como o direito do Brasil de hoje, enfim, para fins de propriedade e contrato, seria um direito igual ao do direito francês, ou do direito chinês, ou do direito russo ou americano. É um retrato muito pobre da realidade jurídica, porque a gente sabe que existem diferenças substanciais essenciais no direito comparado e na história do direito. Não é tudo a mesma coisa, pelo contrário. E, portanto, de onde é que a economia tira esses contratos e essas pressuposições? A propriedade seria um direito natural que antecede a noção de Estado e de positivação do direito. É um direito eterno e perene. Propriedade é um direito que é tão eterno e perene que é igual em todo o mundo. Bom, o conceito econômico neoclássico de empresa, que os juristas extraem da teoria neoclássica e transplantam para o sistema, para a teoria jurídica, e tentam reviver algum significado nesse conceito fora do seu contexto natural, e que a Fasquina é bem sucedida, o conceito econômico neoclássico é elaborado no seio da teoria econômica neoclássica, que é uma das principais, a principal escola do pensamento econômico que é marcada por um fato relevantíssimo que é a sua absoluta indiferença ao direito.

1:10:14 Para a economia neoclássica, o direito tal qual se manifesta concretamente enquanto experiência cultural historicamente situada esse direito é irrelevante para os economistas. e para a economia neoclássica. A economia neoclássica trabalha com um conceito de propriedade que pertence a um direito natural. É como se tivesse um disco voador sobrevoando a Terra com um código de direito de propriedade e esse disco voador estivesse aplicando, enfim, desde sempre esse mesmo conceito de propriedade a todos os países e ao longo da história. É uma pressuposição grotescamente irreal. Ela não reflete a realidade, mas os economistas trabalham com essa pressuposição. Os contratos para os economistas neoclássicos, que são educados em escolas de economia, enfim, que é o que aprendem, são contratos também que talvez os contratos tenham só o nome, no sentido de que a noção de contrato para a economia é absolutamente indiferente à diversidade de matérias e disciplinas e normas de direito contratual.

1:11:27 Por que razão? Porque todos os contratos com os quais a economia neoclássica trabalha, as operações de compra e venda em mercados, enfim, são operações instantâneas de toma lá, dá cá. É como se fosse numa lanchonete e dissesse, me dá aqui uma lata de Coca-Cola, toma aqui R$5, está feito o nosso negócio, acabou, vamos embora. Bom, se o mundo real fosse assim, para celebrar contratos um pouco mais complexos, ou às vezes muito mais complexos, como contratos de compra e venda de participações acionárias com incontáveis cláusulas de garantias, enfim. Bom, esses contratos não existem para a economia neoclássica. E, portanto, todo o trabalho dos advogados e juristas, enfim, em pensar regras sobre contratos, em que circunstâncias se aplica tal regra, em que circunstâncias se aplica outra regra, enfim, são regras irrelevantes, a economia é indiferente a isso. A economia diz, não, isso é tudo bobagem. Porque, no final das contas, todos os contratos são celebrados e executados instantaneamente.

1:12:31 Toma lá da capa, pum, pum, spot market transactions, transações spot instantâneas. Isso é falso. A gente sabe que a negociação envolve a IPC de contrato, a redação do contrato não é simples, a celebração do contrato, depois do período posterior, enfim, de cumprimento do contrato, envolve complexidades. os contratos não podem ser reduzidos a uma compra e venda de uma lata de Coca-Cola apesar de os economistas desejarem isso e portanto a economia meoclássica que elabora o conceito econômico de empresa denarado pelos juristas como um conceito científico enfim, elabora esse conceito num contexto de indiferença ao direito, ou seja aquele conceito de organização dos fatores de produção reflete uma teoria que prescinde do direito, que não quer saber do direito. E daí parece que os juristas querem namorar uma teoria que não gosta deles. Ah, eu quero... Enfim, a economia não gosta de mim, porque, enfim, eu quero trazer o conceito de empresa para o direito, mas a economia, pelo jeito, não gosta do direito, então é algo estranho, enfim, não faz sentido.

1:13:43 Então, tanto dentro do conceito da teoria econômica neoclássica, a empresa é uma caixa preta, se a gente for para outros ramos da economia enfim, a gente vai ver que os economistas quando você pergunta assim, escuta, por que as pessoas trabalham conjuntamente num mesmo lugar, por que ocorre a integração vertical de diferentes etapas de um processo produtivo os economistas vão responder da seguinte forma, nós não sabemos os economistas neoclássicos, a gente não sabe provavelmente porque existem razões de engenharia, as chamadas físico-químicas, as chamadas interdependências tecnológicas que impedem que a gente separe etapas diferentes de um processo produtivo. Exemplo, se eu comprei minério de ferro e derreti esse minério de ferro, eu não consigo transportar do Brasil o minério derretido até, sei lá, a China, enfim, porque não é factível do ponto de vista de engenharia. Portanto, quem derrete o minério de ferro deve ser aquele que produz as chapas de ferro, porque existe uma interativa aqui da engenharia, ou seja, a economia renuncia, a economia neoclássica renuncia a dizer o que é a empresa.

1:14:59 E o que diz a economia neoclássica sobre a empresa? A empresa é basicamente uma função de produção, pela qual se determina, com um cálculo matemático de função, qual a redução marginal no custo de aquisição de insumos em função da produção de uma unidade a mais de produto. Ou seja, em outras palavras, a economia neoclássica se preocupa em calcular ganhos de escala e as chamadas economias decrescentes. Um exemplo que eu costumo dar é se eu vou vender sorvete, e eu compro uma máquina de fazer sorvete já vem com alguns insumos lá e cremes, seja o que for e vamos dizer que eu compro isso por um milhão de reais é o preço que eu paguei e vamos ficar isso aqui como se fosse um custo fixo de capital e a despesa toda tivesse aqui nesse um milhão pois bem, se eu fabrico uma bola de sorvete com essa máquina o quanto custou para fabricar essa bolinha de sorvete?

1:16:07 um milhão de reais? Bom, ninguém vai comprar essa bola de sorvete muito cara, mas e se eu produzo, vamos supor, um milhão de bolas de sorvete? Bom, agora quanto custou para produzir cada bola de sorvete? Bom, dando aqui na base de cursos para aquisição de insumos foi de um milhão, no exemplo que eu dei aqui, bom, cada sorvete custou um real para produzir, então eu consigo vender esse sorvete, essa bolinha de sorvete, cada bola de sorvete por um real e dez centavos e ter um ganho com isso? Sim. ou seja, um aumento da quantidade de produção, aumento da escala de produção, faz com que a cada unidade de produção a mais a gente reduza o custo, tem uma redução marginal no custo de aquisição de insumos e economias de escala viabilizam produções a menor custo e, portanto, uma democratização de acesso ao consumo de certos bens, ou, enfim, à circulação de certos bens. mas a gente poderia pensar bom, então se eu produzir infinitas bolinhas de sorvete eu reduzi os custos de produção a zero aqui, tende a chegar a zero enfim, se vai sempre reunir sempre se vai reduzir a custo de produção e os economistas dizem, não, isso não é verdade se chega num dado ponto, que é o ponto ótimo de quantidade de produção a partir do qual começam a haver perdas, começa a ter aqui, na verdade, um aumento de custos. Por quê?

1:17:39 Ou porque o aumento da produção faz com que a produção seja tão grande que começa a haver desperdícios e falhas, enfim, e os economistas não têm nada a dizer sobre técnicas de administração da produção, então eles só vão assumir que se produz demais agora a gente vai ter dificuldade de controlar, vai ter algum desperdício e isso vai impactar em custos, ou esse produtor de uma escala planetária, vamos dizer, vai demandar tanto pelo seu insumo que isso vai, essa demanda aumentada, vai pressionar o preço do insumo para cima, como se a China comprando minério de ferro gerasse um boom das commodities, então os ganhos de escala acabam sendo aniquilados por essa mas, enfim será que a organização do trabalho humano das pessoas, das contribuições humanas, enfim, de grupos de trabalho, se resume a calcular a escala especificamente?

1:18:45 Será que não tem nada mais do que isso? Existe, e isso é uma coisa interessante da ciência econômica, se a gente for estudar a economia, que é o seguinte, os economistas são bastante rigorosos com as suas pressuposições, então não se dispõem a abrir mão de suas pressuposições e bagunçar a sua teoria, mas ao mesmo tempo tem toda a disposição do mundo em ampliar as suas próprias fronteiras, assim como a rainha da Inglaterra. a rainha da Inglaterra enfim, vai e concede a ordem de cavaleiro da rainha do reino, enfim a qualquer pessoa que fizer sucesso então tem lá um bando de músicos cabeludos, enfim e hippies e seja o que for, mas que fizeram muito sucesso com aquela música estranha ah, e portanto então o Sir Paul vira cavaleiro da rainha enfim, então quer dizer com isso a rainha traz pra si o prestígio do que for pop, do que for prestigioso, do que for importante para ir, aí a rainha que se renova, ela que vira importante.

1:19:59 A economia faz a mesma coisa. A economia adota neoclássica pressuposições absolutamente realistas, que tem a sua valia para pensar a economia de escala e integrações horizontais, empresas, enfim, concentração. Tem o seu valor de utilidade prática, não é uma teoria irreal, que não serve para nada, mas tem os seus limites, como qualquer teoria, e tem limites severos. E os economistas sabem disso. Embora fiquem defendendo as suas fronteiras, querem também ampliar. Então, o que fazem os economistas? Começam a chamar de economistas pessoas famosas que podem fazer contribuições que eventualmente interessam à economia e que não são economistas e que não trabalham com a economia. Então, na ciência política, por exemplo, a Eleanor Olsson, cientista política, vai e desenvolve toda uma investigação sobre tragédia dos comuns, enfim, como a pool of assets, a resources, e assim vai.

1:21:04 E os economistas dizem, ah, isso aqui parece ser uma coisa interessante para a economia, sobre como a forma de exploração de ativos pode acarretar no esgotamento precoce desses ativos, ou, enfim, aumentar a quantidade disponível de ativos, tem cara de economia, tá bom, prêmio Nobel de economia pra essa moça aí, e agora ela fica famosa como economista, embora não seja. Ou a economia vai e diz, tem dois psicólogos, um psicólogo e outro mais matemático, mas psicólogo, enfim, israelenses, que trabalham com psicologia, como as pessoas, enfim, psicologicamente reagem a tais situações, que por acaso são pesquisas que envolvem as percepções das pessoas e como elas tomam certas decisões, e economistas gostam disso, porque quando é que a pessoa decide em comprar ou não um bem, e assim vai, portanto, Daniel Kahneman é prêmio Nobel de Economia, é um psicólogo que estudava psicologia, mas os economistas vão e ampliam as suas fronteiras, e agora o que era psicologia não é mais, virou rainha da Inglaterra, Virou economia.

1:22:11 E, portanto, a rainha das ciências sociais. Quer dizer, os economistas não são tolos. De modo algum. E o mesmo aconteceu em relação ao direito. Essa indiferença da economia neoclássica em relação às instituições jurídicas era um traço tão limitador da atuação dos economistas e da ciência econômica que, por trabalho, nesse caso aqui, de um economista, no início do século XX, o Ronald Coles, acaba mexendo com as pressuposições da teoria econômica de modo a incorporar na economia uma nova teoria cujas pressuposições são sensíveis às normas jurídicas, que prestam atenção nas normas jurídicas. E o Coase vai, ele que inaugura a chamada economia dos custos de transação ou nova economia institucional, nome que preferirem dar.

1:23:21 E basicamente, o interessante do trabalho do Coase foi o seguinte, que o Coase falava para economistas que assumiam que os contratos são todos tomalada cá e que a propriedade é um direito natural, igual, desde sempre. Enfim, constante desde sempre. A disciplina jurídica da propriedade. E daí o Couso vai dizer assim, peraí, mas num paper chamado sobre a teoria da firma, enfim, sobre a natureza da empresa, era o nome do artigo dele, ele diz, uma teoria tem que ser aderente à realidade e tem que ser capaz de explicar a realidade, enfim, se a gente lê isso do nada a gente pensa, tá bom, ok, vamos embora mas tem entrelinhas ali que são o que? Os economistas adotam uma teoria irreal, distante da realidade que não capta um fenômeno fundamental que é a complexidade do direito e portanto a importância das instituições jurídicas para a estruturação das operações de mercado e o Coase vai e começa com essa crítica sutil enfim, para um bom entendedor, só essa frasezinha, já que ele já diz tudo.

1:24:38 E, portanto, ele não estava falando para juristas, ele não estava dizendo, juristas, olha aqui uma teoria para vocês resolverem esse negócio da teoria da empresa. Ah, enfim, não, ele não dialogava com essa tradição jurídica. E ele vai, basicamente, diz o seguinte, que, dadas, nas minhas palavras aqui, porque esses papers de economia, direito americano, até muitas vezes, que contam uma história a partir de parábolas, de fábulas, enfim, não dão o recado diretamente, ficam comendo pelas beiradas, enfim, contando historinhas, talvez para ficar mais interessante, algo assim. Mas o Kosovae diz, a gente tem que conseguir, a partir da teoria econômica, efetivamente descrever a realidade, a gente tem que ter teorias que sejam operacionáveis, sejam manejáveis, e a economia neoclássica diz que a empresa é alguma coisa muito importante, enfim, mas para por aí, só diz que a empresa é importante, mas depois não explica mais o que é a empresa, pelo contrário, pelas pressuposições da economia neoclássica, as empresas não precisariam existir. Só que o fato de se a gente olha para o mundo pela janela, a gente vê as chaminés das fábricas, enfim, as empresas existem, e para a economia neoclássica não era para aquilo existir.

1:26:02 Então, por que elas existem? Perguntou o Coles. Por que empresas existem? O Coles diz, provavelmente é para que as empresas servem, porque usar o mercado para conduzir uma dada transação pode envolver custos que dificultam essa transação. E daí por que, então, pode ser melhor que eu internalize essa dada operação, enfim, para a minha base, para dentro da empresa. Ah, então o exemplo que o Kohl dá se respeita à organização do trabalho. Ah, se eu precisar, se a cada dia que eu precisar de um funcionário para fazer serviços gerais, de limpeza, pintura, isso, aquilo. Se a cada dia eu tenho que ir para o mercado e dizer quem é que está aí disposto a prestar esse serviço, qual o preço, e assim, eu vou gastar um tempão e vou incorrer em custos, portanto, para a cada dia contratar um prestador de serviços por um contrato com um objeto muito bem determinado, mas que se esgota rapidamente.

1:27:11 E a cada vez que eu preciso de novo de um prestador de serviços para alguma outra coisa, eu tenho que de novo incorrer nos mesmos custos. Enfim, e portanto, com os dias. Bom, esses contratos de curta duração e objeto muito determinado podem envolver esses custos. Como é que eu posso evitar de todo dia ter que procurar alguém que vai querer trabalhar para mim e correr nos custos e perder tempo com isso? Bom, eu posso celebrar um contrato por prazo indeterminado, enfim, de longo prazo, pelo qual alguém se obrigue comigo não a trocar a lâmpada ou a pintar a parede, mas a prestar serviços de manutenção conforme as minhas ordens. E agora eu já tenho os meus empregados ali e eu digo, agora pinte isso, arrume aquilo, faça tal ou qual coisa e não reencorro nos custos de identificar informações sobre com quem eu vou contratar no mercado, celebrar de novo um contrato e assim por diante. E, portanto, o COUS reconhece isso aqui é radical, isso aqui, enfim, é algo que muda as bases da conversa.

1:28:23 Porque o Kohl's vai e diz que, ao falar isso, ele está dizendo o que, na verdade? Ele está dizendo que a diferença entre as duas vacas sagradas da economia, o mercado e a empresa, é uma diferença do tipo de contrato que eu uso. no mercado os meus contratos são de curto prazo e objeto determinado me dá a lata de Coca-Cola, tá aqui o preço, acabou na empresa os contratos são de longo prazo com objeto determinado e esse objeto é preenchido pelas ordens que o empresário dá pelo fiat enfim, o faça-se e portanto a empresa é marcada por um tipo de contrato e o mercado por outro e os contratos de mercado são envolvem certos custos. Isso aqui é tão revolucionário que daí você passa a estruturar e pensar o que é mercado ou empresa a partir das diferentes instituições jurídicas que a gente tem à disposição para organizar o comportamento das pessoas e, portanto, para coordenar a produção em mercados e em empresas.

1:29:32 Enfim, isso aqui muda todo o jogo da economia. só por isso e não foi só por essa contribuição mas essa foi certamente a mais importante Kohl's ganhou o prêmio Nobel de economia enfim já no final do século XX e no discurso que ele profere quando ganhou o prêmio Nobel de economia ele vai e diz algo que é importantíssimo porque vamos lembrar, é um economista falando para economistas por ter recebido a mais distinta honraria oferecida a economistas. Então, supõe-se aqui que um orgulho de classe deveria estar presente. Economistas, vamos, enfim, festejar a economia. E o que Kohl's vai dizer? Ele diz que se a gente parte de um mundo de custos de transação zero, em que todo mundo tem acesso a todas as informações instantaneamente e os contratos são escritos instantaneamente e executados instantaneamente.

1:30:37 Não existe tempo, não existe direito e complexidade, enfim, esse mundo é um mundo do vácuo da economia. Bom, nesse mundo, as regras jurídicas são irrelevantes. Se é um mundo que não conta com a ideia de tempo, não conta com, enfim, é um mundo absolutamente assético da matemática, Tá bom, o direito aqui é irrelevante. Mas se a gente vai para um mundo, diz o Kohl's no discurso do Prêmio Nobel, vamos lá, ele diz, se a gente vai para um mundo de custos de transação positivos, e aqui aspas, um mundo de custos de transação positivos, se pode verificar a imensa importância que o sistema jurídico desempenha sobre o sistema econômico, chegando-se inclusive a dizer, ou a se poder dizer que o sistema jurídico domina o sistema econômico, fecha aspas. Era um economista ganhando o prêmio Nobel de Economia e que capitula de joelhos ao sistema jurídico e às regras jurídicas.

1:31:46 Essa aqui é uma mudança copernicana, é uma mudança monumental. Porque depois, quando se estuda a economia de custos de transação, a literatura, o Williamson, por exemplo, que depois também ganhou o prêmio Nobel de Economia, Vai dizer, não, a gente tem que jogar juntos, direito, economia e administração de empresas são pares, enfim, e assim por diante. E fica, e todo mundo fica, eu também adorei essa pílula, claro. Não, são iguais e tal. Coisa nenhuma. O direito subjuga implacavelmente toda a ciência econômica. A economia nada mais é do que uma ramificação muito pequenininha do direito. e isso aqui tem implicações muito grandes enfim, para ser exploradas e que eu não exploro na minha tese de doutorado na minha tese de doutorado, o que eu faço? puxa vida então a teoria econômica da empresa dos custos de transação enfim, da nova economia institucional recebe o nome institucional dada a importância das instituições jurídicas para empresas e para o mercado enfim eu vejo na tese, percebo o seguinte, espera aí, a economia dos custos de transação e a teoria da empresa que o COSO acaba inaugurando, enfim, não trata só de empresa.

1:33:20 Na verdade, esse aqui é o germem, é a semente da análise econômica do direito. Toda a análise econômica do direito nasce a partir dessas considerações institucionalistas da primeira metade do século XX e de uma confluência do realismo jurídico norte-americano e do direito americano, e que ganha corpo e movimento na década de 70 em diante. e portanto, se a gente vai estudar a teoria da empresa a gente está estudando também epistemologia do direito e análise econômica do direito opa, daí já começa a ficar também mais divertido você começa a ter mais coisas interessantes porque agora a gente começa a conversar tá bom, então agora eu não estou pegando de uma ciência econômica que eu não conheço e que é indiferente ao direito um conceito descontextualizado e eu vou tentar chutar o que esse conceito significa fora do contexto teórico agora a gente já está construindo uma teoria do direito que seja capaz de explicar a organização de empresas e a organização da produção a coordenação da produção por mercados e assim vai isso já começa a ficar bem mais interessante e o potencial não é pequeno aqui mas a teoria do Coase enfim que é uma teoria importante que foi desenvolvida pelo Oliver Williamson numa produção magnífica, enfim, e depois pelo Hartz também, que ganha também o Prêmio Nobel de Economia, enfim.

1:34:58 E tem uma evolução aqui, que é o Coase dar atenção a contratos, especialmente de trabalho, daí o Williamson vai e desenvolve a economia dos custos de transação, se preocupando com a integração vertical e, portanto, com uma distinção entre hierarquias, estruturas intermedias e mercados, enfim, e as diferentes instituições jurídicas que caracterizam essas diferentes estruturas de integração vertical e fazem um trabalho magnífico. E, basicamente, o que o Williamson faz é o seguinte. Ele diz assim, vamos identificar por que existem, o que são custos de transação, bem concretamente. E ele toma um caminho muito específico, que é o que domina, certamente, é o caminho mais expressivo, certamente, sobre custo de transação, que é o seguinte. Os contratos, diz o Williamson, são celebrados por pessoas, por indivíduos, que querem ser racionais. A gente não quer ser irracional.

1:36:00 Só que são pessoas dotadas de uma racionalidade limitada. A gente não sabe todas as coisas, a gente não tem acesso a todas as informações e a gente não tem bola de cristal para ver o futuro. Então, quando a gente escreve um contrato, a gente estabelece parâmetros que vão guiar o nosso comportamento no futuro, mas a gente não sabe exatamente o que vai acontecer no futuro então, enfim, a gente faz o melhor possível, agora é impossível que a gente escreva um contrato que anteveja todas as contingências futuras que podem acontecer, e portanto os contratos que a gente escreve são contratos incompletos que não prevêem tudo podem prever muitas coisas, mas chega uma hora que começa a ficar muito custoso, você começa a perder muito tempo escrevendo o contrato e não, vamos por um ponto final, porque a gente não vai resolver os problemas e, portanto, se surgirem problemas e contingências futuras que a gente não conseguiu antever no contrato, vamos jogar a solução para algum impasse a um terceiro, a um árbitro, alguém que vá tomar a decisão, enfim, de acordo com determinados parâmetros e procedimentos. E, portanto, se assume aqui que a racionalidade limitada dos indivíduos leva a incompletude contratual, enfim, e portanto, a gente tem que parar de escrever um contrato e confiar a solução de eventuais dúvidas a alguma estrutura de governança.

1:37:21 E terceiro, vai resolver esses problemas. E quais são as estruturas de governança? Porque o Williamson se celebriza ao falar sobre uma das expressões-chave, enfim, sobre mecanismos de governança. Ah, que estruturas são essas? Então, uma delas é judiciário, arbitragem, enfim, e ter algum contencioso. Mas tem um problema aqui. Se um contrato, enfim, celebrado entre dois sujeitos é incompleto, no futuro pode acontecer o seguinte. Se, especialmente, o contrato envolveu o que o Williamson chamou de ativos específicos ou especificidade de ativos. O que significa aqui isso para fazer sentido, essa discussão sobre custos de transação? Tem certos ativos que têm valor se são associados a um determinado contexto ou algum outro determinado ativo.

1:38:25 Então, vamos pegar aqui um exemplo simples. Para que serve um molde de uma máquina injetora de plástico que está no formato do carro da marca tal. Bom, esse molde de injeção plástica só serve no contexto de produção daquele automóvel, especificamente. Ah, e eu posso usar esse molde para outra coisa? Não, porque ele está no formato do automóvel da marca tal, modelo tal, ele só serve para aquilo. E, portanto, se a gente tira esse ativo do contexto dos demais ativos usados para a produção daquele automóvel, esse ativo não vale nada, perde totalmente valor. Então, esse é um exemplo de ativo específico. Enfim, e nos casos em que o ativo é tão específico que se forma quase que um monopólio bilateral entre os contratantes, pode acontecer o seguinte, o exemplo famoso que se dá sobre isso envolve a GM na década de 50, que é a GM fabricava carros e um dos seus fornecedores de peças era a Fisher Body, uma empresa que fabricava carrocerias.

1:39:41 E a Fisher Body estava a distância, estava situada em uma localidade distante, então os custos de logística eram altos. A GM tinha interesse em ampliar a sua produção nos anos 50, a boom econômico pós Segunda Guerra Mundial para os Estados Unidos, aumento de demanda e tal. E daí a GM vai para essa empresa e diz nós queremos duas coisas. Um, que você aumente a produção, porque a gente precisa de mais carrocerias. Dois, que você mude a sua fábrica para o lado da GM, porque a gente está cansado de pagar despesas de logística e transporte, enfim, desse produto nessa distância tão grande. O que a Fichar Body vai dizer é o seguinte. GM, olha só, eu não estou preparado para dar conta desse aumento de produção tão grande. Vou ter que treinar mais gente, vou ter que contratar mais bens de capital, ampliar aqui a linha de produção, enfim. isso não está no meu planejamento. Eu não tenho, enfim, como fazer isso, dado o preço que você estava pagando por unidade de automóvel. E o nosso contrato previa que eu ia fornecer, acho que isso seria as promessas.

1:40:46 Então vamos renegociar aqui, vamos reabrir aqui, que eu quero que você me pague mais. E parte do paga mais envolve também o seguinte, eu não vou pagar a mudança da minha fábrica para o lado da sua, não tem como incorrer nesse custo. Isso respeita uma conveniência sua. Quando a gente contratou, a minha distância não era um problema para você. E agora você quer que eu incorre em custos monumentais para mudar? Não dá. E, portanto, Gêne, você tem que me pagar mais e me pagar os custos de mudança. O que basicamente essa empresa, para a literatura, enfim, estava fazendo? Estava dizendo assim, Gêne, se a gente chegar a um impasse e o contrato for rompido, você não produz mais automóvel nenhum. Então essa sua fábrica que tem um valor para produzir esse automóvel, modelo tal, vai parar. Porque ela não tem um valor de alocação alternativo bom, ou seja, ela só vale quando alocada de modo conjugado com a minha fábrica de carrocerias. E, portanto, mãos ao alto, isto é um assalto.

1:41:52 Você é refém. Ou você me paga mais ou eu rompo o contrato porque você está dando causa à ruptura do contrato vai ter que me indenizar e de quebra você vai ficar com uma fábrica parada e não vai render absolutamente nada nesse caso tem uma disputa aqui que é um contratante oportunista e o Williamson diz que todas as pessoas são oportunistas porque querem estão dispostas a obter informações a falsear, a trucar enfim, a fazer poker face para conseguir ganhos, mas esse oportunista vai e ameaça com uma ruptura do contrato, de modo a renegociar o contrato para se apropriar de um valor de quase ruptura do contrato, que é se a GM aumentasse o valor que pagasse para a Fisher Body em 10, mas mesmo assim continuasse tendo um lucro maior do que com a fábrica parada, por exemplo, a GM toparia aumentar, ceder a essa extorsão, porque é a melhor opção que ela tem.

1:43:03 Então, por isso se diz que é a apropriação de um valor de quase renda. O oportunista está espremendo, está extraindo ao máximo a sua oportunidade aqui, explorando a especificidade de ativos conjugada com a incompletura dos contratos. E daí qual é a solução que os economistas dão para isso? A economista tem uma dificuldade de compreender a realidade. Adora trabalhar com pressuposições reais. E aqui a economia de custodialização segue da mesma forma, porque ela vai e diz assim, o Williamson diz, bom, nesse caso, ao invés de contratar via mercado o fornecimento de um ativo, ao invés de comprar um ativo no mercado, nesse caso de um fornecedor, terceiro, enfim, é melhor produzir o próprio insumo. A GM tinha que, para evitar esses custos de transação, de apropriação oportunística de quase renda, esse risco, enfim, deveria produzir o próprio insumo. E qual é uma forma de produzir o próprio insumo? Integração vertical. Compra o fornecedor, o controle do fornecedor, agora se nomeia a administração dessa empresa, enfim, o conselho, a diretoria, e diz, mudem a fábrica aqui para o lado.

1:44:14 ah não, Gemi, a gente quer um preço maior e tal, isso não, não, a gente não está negociando, aqui tem hierarquia, fiat, a gente está mandando, ah não, vão fazer, demite todo mundo, bota a nova diretriz, agora mudem essa fábrica para cá, aqui não tem negociação, custos de negociar, custos de transacionar, tem hierarquia, tem fiat, tem ordem, essa aqui é uma explicação que faz sentido, nesse contexto de escala industrial, para determinar aquisições de fornecedores ou distribuidores, integração vertical de diferentes etapas do processo produtivo. Então faz sentido, sim. Mas ao mesmo tempo, esse arquétipo de custos de transação, que diz, contrate então a compra do seu fornecedor e vire você o seu próprio fornecedor, pressupõe que a solução seja celebrar um contrato, que a negociação resolveria.

1:45:17 Quando na vida real a gente sabe que muitas vezes não se consegue celebrar esse contrato de integração vertical, seja porque, no exemplo da GM, vamos ver, quem figura na posição aqui de expropriado não tem acesso a financiamento ou liquidez ou recursos para comprar, enfim, o seu fornecedor, por exemplo, ou o fornecedor vai ficar a pé porque quer extrair a quase renda e sabe que vai ganhar no final do jogo, vai travar o jogo. E, portanto, essa solução do tipo compra o seu fornecedor funciona, mas por um âmbito bastante limitado de empreendimentos econômicos e o direito lida. cotidianamente com as situações em que essa aquisição, essa integração vertical não acontece. Quer ver um exemplo? Está na minha tese esse exemplo. Contrato de locação.

1:46:21 Uma empresa está em um ponto comercial e os seus clientes circulam por ali, todo mundo sabe que a empresa está ali, enfim. Então, a empresa precisa daquele imóvel locado para continuar a explorar aquele mercado e aqueles consumidores, assim vai. Então tem uma especificidade aqui de ativos. Os ativos da operação de varejo da empresa dependem daquela localização, enfim, daquele mercado consumidor. Ok? Então você tem ativos específicos. Chegando ao final do contrato de locação, o locador sabe disso. E daí a empresa locatária diz, escuta, vamos renovar esse contrato aqui para mais um período, enfim, está bom, vamos lá. eu não tinha planejado isso então na verdade se a gente vai renovar você vai ter que me pagar uma taxa de renovação e pensando bem aqui o mercado está aquecido quem sabe você não me paga também um pouco mais eu crio um percentual aqui sobre o faturamento da sua empresa porque enfim basicamente me pague mais porque se você não tiver esse imóvel todos os seus demais ativos sistemas de computadores, marcas, estoques perdem valor porque eles precisam ser alocados conjuntamente com o meu imóvel para gerar valor.

1:47:35 Deixa eu roubar um pedacinho aqui desse valor, então para cá, nem roubar, puxa vida. Isso aqui gera impasses de negociação. E o que o direito faz quando há esses impasses? Muitas vezes cria soluções que obrigam a contratação. Daí a ação renovatória do contrato de locação. Você não está afim de renovar espontaneamente, por acordo? quer me tirar aqui uma mordidinha a mais aqui de taxa de renovação um aluguel maior, tudo bem o judiciário força você a renovar esse contrato pelas condições originalmente contratadas enfim, com o NAR então o direito vai e força uma superação desses impasses gerados por um comportamento oportunista só que o problema é que a economia não consegue raciocinar dentro dessa chave por que razão? Porque a economia só vai até o limite da eficiência que é se a alocação dos ativos da empresa varejista gera um maior valor conjuntamente, uma alocação conjunta com o imóvel, do que numa alocação alternativa, então a gente consegue calcular esse valor a mais que se tem aqui e desde que esse valor a mais eficiente, portanto, uma maximização de valor, seja preservado, como esse valor vai ser distribuído é irrelevante para os economistas.

1:49:01 Os economistas dizem assim, isso é uma questão meramente distributiva. Enfim, você vai ler em economistas, ou ouvir, economistas falam, isso é só distributivo, isso não me interessa. Como é que vai ser repartido? Aqui não importa. O que importa é que a gente aloque os ativos pelo seu maior valor de uso, porque é isso que maximiza o bem-estar da sociedade. E aqui entra um aspecto importante da economia, e da análise econômica do direito, uma limitação fundamental, que é como é que funciona a análise econômica do direito, pensando nesse problema distributivo. Aqui é basicamente o seguinte, ela diz assim, bom, no mundo real existem custos para celebrar contratos, enfim, organizar, por exemplo, transações em mercados. e, portanto, pode haver aqui custos relacionados à alocação de ativos, a gente pode ter dificuldade para isso. Mas o que importa é que a gente consiga chegar numa alocação que seja a mais eficiente, a que gere o maior valor possível, porque é essa alocação que beneficia uma perspectiva utilitarista, a comunidade por inteiro e tal.

1:50:21 E, portanto, vamos imaginar um mundo sem custos de transação em que a gente consegue simular esse contrato. Como é que esse contrato seria se pudesse ser negociado sem custos de transação? Ah, ele ia maximizar o valor de alocação dos ativos. Ah, tá. Então, o sistema jurídico real, onde há custos de transação, tem que espelhar esse contrato que a gente imaginou para esse mundo etéreo, no vácuo da ausência de custos de transação. E nesse sentido, os economistas adotam uma pressuposição de eficiência e maximização de valor num laboratório isolado no vácuo da economia para dizer que o direito da vida real e do mundo real tem que reproduzir aquilo que foi testado nesse laboratório asséptico da economia. e, portanto, a economia acaba tendo uma pretensão de subjugar o direito, de dizer para o direito como o direito deve ser.

1:51:26 Tem pretensões normativas. O direito dos contratos brasileiros está fazendo isso e isso, está errado, porque no mundo sem custos de transação esse contrato seria celebrado assim, todo mundo ficaria feliz e, portanto, o direito brasileiro tem que reproduzir isso para maximizar valor. enfim e portanto mesmo a economia dos custos de transação ou da nova economia institucional enfim, a análise econômica de direito como um todo, não está muito interessada no direito como ele é está interessada em dizer como o direito deve ser em ditar como o direito deve ser só que tem um problema aqui, a economia tem um déficit epistemológico, um limite epistemológico que é isso aqui, o Heckman por exemplo o prêmio Nobel de economia, não estou aqui então pegando aqui um herege, estou pegando alguém que é da turma dos economistas. O Heckman vai dizer o seguinte, num artigo inflamado dele, porque havia sido publicado um artigo dizendo que a economia e um ramo da economia, que é a análise econômica do direito, são, na verdade, viesados ideologicamente, são ultraliberais, ou são, enfim, ideologicamente isso ou aquilo, e, portanto, não estão de boa fé e tal, porque só pensam na maximização e tal.

1:52:50 E daí o Reckner vai e responde, inflamado, a esse artigo, diz assim, a crítica é injusta, porque qualquer economista usa essas pressuposições eficientistas de maximização de valor, e não importa a orientação ideológica desse economista, pode ser um economista de direita, de esquerda, disso ou daquilo, as pressuposições da economia é que se limitam à eficiência, e as pressuposições da economia não permitem que os economistas vejam e analisem e incorporem preocupações distributivas. a economia passa por um curto circuito se tentar ao mesmo tempo aumentar a eficiência de uma alocação o valor de alocação de ativos junto com preocupações distributivas e portanto o que a economia faz? Vamos pensar num mundo de maximização e de eficiência e as desigualdades que surgirem a gente resolve paralelamente via tributação Então as normas jurídicas sobre contratos e sociedades, isso aqui societário, assim vai, podem só pensar em maximizar, porque daí as desigualdades que surgirem por diferenças distributivas se resolve via tributação.

1:54:16 Só que tem um problema, a tributação, ela não consegue, o legislador e assim vai, não consegue automaticamente identificar onde estão surgindo as desigualdades e automaticamente criar a tributação direcionadíssima para aquele momento e já resolver a desigualdade. Pelo contrário, a gente vê um mundo de crescentes desigualdades, desigualdades brutais entre pessoas, entre empresas, entre países, enfim. E, portanto, nesse mundo que a gente vive agora, de imensa prosperidade, mas ao mesmo tempo de imensa desigualdade, a economia se constrange aqui porque não consegue explicar esse mundo desigual e nem propor soluções e solução para esse mundo desigual, além de soluções ingênuas do tipo vamos contratar porque tudo passa por essa contratação fictícia que a gente projeta nesse mundo do vácuo, dos custos de transação e depois isso que o mundo tem que adotar na vida real, esses mesmos contratos, que a gente sabe que em passos distributivos, impedem a contratação, impedem esse contrato.

1:55:29 E daí porque o direito... Desculpa, mas aí só para entender, diante dessas insuficiências, da constatação dessas insuficiências da evolução da economia, entendendo... Da teoria econômica. Da teoria econômica, exato. Da teoria econômica. E como que a gente consegue, por meio da elaboração desse conceito jurídico da empresa superar essas insuficiências? Como que a gente caminha para o ponto que eu acho que é bem marcante da sua tese, dessa estrutura jurídica da empresa como sendo definidora do conceito? Essa é uma pergunta importante, porque, enfim, você deve ter notado, os ouvintes também devem ter percebido que eu facilmente me apaixono pelas vertentes que o trabalho abre, tanto discutir empresa quanto a teoria jurídica e análise econômica, que podem ser tratadas como coisas diferentes, e habitualmente são, mas que na verdade são a mesma coisa.

1:56:37 Interessantemente, a tese mostra isso. Mas o fato é que o interessante aqui é que o Kohl's, voltando para a vertente da empresa, e Kohl's e Williamson, na verdade não oferecem uma teoria da empresa. Eles oferecem uma teoria dos custos de transação, que vão analisar um contrato. Se esse contrato, se essa transação deve ser feita em mercado ou empresa. Eu compro a carroceria de um fornecedor ou eu mesmo tenho a máquina para produzir a minha carroceria? Puxa vida, uma empresa como a GM, nesse exemplo aqui, pegando o exemplo original, acho que a gente tinha visto há pouco, ela não se resume a celebrar um contrato com um fornecedor de carrocerias. Tem mil contratos e mil relações jurídicas e alguns são contratos que o Cousa chamaria de mercado e outros de empresa com integração vertical e assim por diante. Mas a complexidade da empresa, enquanto um conjunto de relações jurídicas, enfim, escapa a teoria da empresa que o Cousa fornece, escapa a teoria do Williamson, enfim, E do Hartz, também nessa mesma linha, também escapa.

1:57:49 Eles estão preocupados em ver a alocação bilateral de ativos específicos. E isso é uma coisa interessante também para pensar a economia e a análise econômica do direito. Se vocês pararem para analisar, para prestar atenção, vocês vão ver que todos os exemplos que a economia utiliza, que seriam eficientes, assim vai, são exemplos bilaterais. Ah, é a empresa e o seu fornecedor. E daí tem a planta industrial e as carrocerias. E você está sempre pensando em juntar um ativo com outro. Uma alocação conjunta do ativo 1 mais o ativo 1. Então, dois ativinhos. Agora, se a gente botar a alocação conjunta de mais de três ativos e, portanto, mais de três relações jurídicas e por lá, enfim, matematicamente os economistas não conseguem calcular qual é a solução que maximiza o valor, a solução mais eficiente.

1:58:52 E, portanto, é matematicamente embaraçoso isso, porque daí você tem que usar expedientes que o tempo todo simplificam as relações de uma empresa e reduzem a relações bilaterais. Mas, espera aí, se é bilateral, eu estou falando de contrato. e, portanto, escapa aquela ideia que permeia o senso comum de empresa de uma complexidade de mais relações e mais pessoas, enfim, mais ativos e tal. E, portanto, o COUS nesse sentido e a linhagem do COUS não oferece uma economia, uma teoria econômica da empresa, mas sim uma teoria econômica de contratos e são contratos de integração vertical ou não, enfim, de mercado ou de empresa, mas, enfim, contrato, um contrato, uma transação. fundamentalmente isso. E a teoria do Coase, enfim, é criticada na década de 70 num artigo que tentava descrever a empresa como um trabalho de produção em equipe.

2:00:02 Então, há um trabalho aqui em equipe para produzir algum bem. De dois economistas chamados Alckmin e Demzitz. E essa teoria da produção em equipe, da empresa, enquanto uma forma de produção em equipe, vai e começa criticando um aspecto da teoria do Coase, que era muito sensível no contexto cultural norte-americano da segunda metade do século XX, especialmente, que era o seguinte, o Coase dizia que, dados os custos de transação de mercado, em certas circunstâncias deveria haver uma integração vertical de modo que o empresário caracterizaria teria o poder hierárquico de dar ordens sobre como os ativos devem ser alocados, ao invés de contratar alocados de ativos e negociar tem um agente centralizado que dá ordens dizendo faça isso, faça aquilo um fiat bom, se essa empresa crescer e chegar no tamanho territorial de uma União Soviética, esse modelo hierárquico que dá ordens que a empresa vira o Estado socialista que suprime a organização descentralizada da economia de mercado.

2:01:23 E daí passa a ter um governante que diz consuma isso, faça aquilo e começou a dar ordens. Isso calava profundamente, pode-se supor, na alma dos economistas americanos da segunda metade do século XX, que estavam, notadamente americanos aqui, presos numa guerra fria com os comunistas, os socialistas, e assim vai. E, portanto, dizer que a empresa, que é uma das vacas sagradas da economia, se funda numa centralização do poder e de dar ordens, a empresa viraria um pequeno estado soviético, coisa que os americanos mais odiavam, enfim, com certeza, no século XX. Parece que hoje continuam também. Isso é um amor antigo. E daí o Alckmin e o Danvers dizem, o Kohl's está errado. Esse negócio da empresa como o Fiat, como hierarquia que dá ordens, não é verdade, porque o empresário pode até querer dar ordens, mas assim como o consumidor que vai numa mercearia e pede para comprar uma marca de lata de atum, dizem eles, e a mercearia diz que não tem essa marca esse consumidor, mas que tem a outra pode comprar essa aqui e outra esse consumidor pode dizer não, eu não vou comprar eu te demito você mercearia e contrato outra mercearia, eu tenho a minha liberdade ou seja, eu não vou seguir as suas ordens então assim como esse consumidor pode demitir a mercearia o empregado que era o exemplo do COS pode demitir o empregador essa ordem que você está me dando não é razoável, eu não vou cumprir e portanto acabou a nossa calação te demito o empregado demite o empregador nesse sentido e portanto não existe um estado soviético em miniatura que vá da ordem para as pessoas e portanto a explicação toda do COS que parte dessa hierarquia, enfim, ela é infundada.

2:03:29 Só que o Alcanor e o Deniz e o Sal, dizerem isso, se colocaram no ônus e ofereceram alguma outra resposta. E eles vão e tentam elaborar sua resposta muito inteligente. Que foi basicamente a seguinte, eles dizem, uma empresa, na verdade, envolve uma produção em equipe. Várias pessoas colaborando para a produção de um dado resultado. E a ideia é que essas pessoas repartam entre si os ganhos que o trabalho em equipe propiciaram. Só que tem um problema de coordenação do trabalho em equipe, que é se a remuneração de cada um dos integrantes da equipe não for proporcional ao esforço individual que cada um coloca na produção em equipe, você gera um incentivo muito grande para corpo mole, para paradas para o cafezinho e assim por diante, porque vamos lá, se a minha remuneração vai ser a mesma, independentemente da minha contribuição para o trabalho em equipe, eu vou fazer corpo mole, os outros que carreguem o piano por mim.

2:04:44 E isso não aconteceria em mercados. Eles dão um exemplo, um produtor de trigo, sabendo o preço do trigo, enfim, tendo uma ideia, sabe que se trabalhar 10% a mais numa data safra e colher 10% a mais safra, vai ter uma remuneração de 10% maior. Então, a sua remuneração é proporcional ao aumento do seu esforço e ao seu esforço. Na empresa, isso pode ser prejudicado se a gente tem várias pessoas trabalhando na equipe e o problema é que daí esse que faz corpo mole vai receber igualmente aos demais, só que os demais não vão gostar e também vão fazer corpo mole, a empresa vai produzir menos, isso vai impactar no desenvolvimento do jogo econômico. E, portanto, nesse caso, a gente tem que resolver, tem que ter uma teoria da empresa que resolva isso. E daí o Alcon e Dems dizem, pois, o que é a empresa? A empresa é o empresário que monitora, ele atua como o técnico de um time de futebol que recruta quem vai estar no jogo, no time, e que monitora o esforço individual de cada jogador para depois remunerar cada um proporcionalmente ao seu esforço e à sua contribuição.

2:06:10 Por que razão? Porque no trabalho em equipe e em empresa você não tem um sistema que permita uma medição tão clara quanto o mercado faz do aumento de 10% da produção daquele produtor de trigo que aumenta em 10% o seu ganho. Você tem que ter alguém que vá monitorar, anotar quem se esforçou em quanto e distribuir o valor entre essas pessoas. Proporcionalmente, enfim, para evitar o corpo mole e os problemas que afetariam a produção em equipe. é interessante isso porque vamos pensar aqui em trabalho em grupo na faculdade quando tem lá trabalho em grupo, cinco pessoas vão fazer o trabalho em grupo alguma vez os ouvintes aqui já viram os cinco integrantes do grupo trabalharem a regra qual é? quatro fazem corpo mole e alguém vai e carrega o piano nas costas e a nota é igual para todo mundo enfim, então não funciona, é por isso que trabalhos em grupo de quatro alunos, cinco alunos assim vai, são no mais das vezes trabalhos ruins piores do que aqueles que são feitos individualmente porque individualmente o aluno sabe que a sua nota vai refletir o seu esforço individual então se esforçar mais tem uma nota melhor e portanto faz isso no trabalho em grupo não ou também por essa mesma razão de organização do trabalho, é que as experiências socialistas fracassaram.

2:07:49 E é verdade, de fato, porque à medida em que os Estados socialistas querem assegurar um igual nível de remuneração para todos, independentemente das suas contribuições individuais para a produção coletiva, enfim, o mesmo fenômeno se percebe. E, portanto, é um raciocínio relevante esse. Agora, esse raciocínio da empresa enquanto um mecanismo de coordenação do trabalho na equipe, enfim, foi do início da década de 70, e em 76, dois outros economistas, Jensen e Macklin, pegam essa ideia do Alckmin Dems e dizem interessante isso, não tem hierarquia mesmo. O que a gente vai ter é um trabalho em equipe, conforme dizem Jensen e Macklin, mas eles erraram numa coisa, eles erraram num detalhe.

2:08:52 Eles estão olhando só para a equipe como se fossem empregados. mas na verdade a empresa é muito mais do que isso você tem contribuições que são feitas não por empregados mas sim contribuições que são feitas por acionistas que financiam a empresa por credores que financiam a empresa e pelo trabalho dos administradores então eles dizem a empresa envolve um conjunto de contratos e a empresa para eles, eles dizem A empresa é um ponto de conexão entre contratos. Enfim, eles dizem uma empresa enquanto uma sociedade por ações, enquanto uma pessoa jurídica, enfim, isso é uma ficção, porque não é correto dizer que o contrato é entre os administradores e a sociedade por ações, e entre os acionistas e a sociedade por ações. Na verdade, a sociedade por ações é um ponto no qual os contratos entre os acionistas e administradores se encontram, ou entre financiadores por dívida, credores e acionistas se encontram.

2:10:03 Enfim, então, você tem que radicalizar a noção da empresa, a noção contratual da empresa, a empresa enquanto um conjunto, enquanto um feixe, enquanto um ponto de conexão de contratos. Interessante isso, vão pensar mais do que relações de trabalho. Só que daí, a Jensen e a Maclean vão e dizem, Mas vamos olhar só para as relações jurídicas que são expressamente refletidas no balanço, ou seja, financiamento por dívida, especialmente, e financiamento por participação acionária, por equity. Vamos olhar para credores que emprestam dinheiro e para acionistas e para administradores da empresa e vamos esquecer o resto. Então, trabalhadores, consumidores, fornecedores, esses outros não vão estar aqui na nossa imagem radicalizada da empresa quanto conjunto de contratos. De alguns contratos, pelo jeito não de todos. E eles, numa análise muito inteligente de finanças, eles são, de certa forma, pais, são finco fundadores, de certa forma, da compreensão atual de finanças.

2:11:16 É um paper fundamental mesmo. Eles vão e dizem o seguinte, Jansen Maclin, que as relações entre acionistas e administradores de uma SA, entre financiadores e acionistas de uma SA, enfim, essas relações bilaterais, de novo aqui a bilateralização, embora acionistas sejam uma coletividade, sejam muitos diferentes, não são acionistas, ou, enfim, se simplifica a realidade, mas essas relações podem ser medidas à luz de uma régua que esses autores criam, que é chamada régua, que é extraída da teoria da agência. A régua, botem na minha conta aqui, eu que digo que essa teoria é uma régua bilateral que mede as relações entre o que eles chamam de principal e agente. Essa é a expressão literal que eles usam, enfim, tradução também literal, e basicamente principal para essa teoria é alguma pessoa que confia a um agente, a outra pessoa, a prática de atos destinadas à consecução de interesses do principal.

2:12:31 Então, exemplo, eu sou acionista, subscrevi capital, integralizei capital de uma companhia, botei o dinheiro na companhia e eu confio esse dinheiro para que a administração da companhia tome decisões de alocação desses recursos para gerar valor e dividendos para remunerarem o meu investimento. Então, a consecução do meu interesse depende da atuação do agente. O agente tem que agir, a administração tem que agir no meu interesse de acionista. Depende disso. Só que tem um problema. Os administradores e todos os agentes dizem, enfim, de Assemeklin, são agentes auto-interessados, que não vão praticar atos para beneficiar. Terceiros querem se beneficiar. querem maximizar o próprio bem-estar. E daí surge um problema, porque se eu coloquei dinheiro numa companhia enquanto acionista, e eu espero que a administração tome decisões de alocação desses recursos que maximizem dividendos e lucro e dividendos da empresa, mas os administradores tendem a preferir pegar esse dinheiro e usar em seu próprio benefício, desde com aquisição de luxos e mordomias, que envolvem, por exemplo, vamos usar esse dinheiro aqui, vamos comprar um jatinho a mais, porque pegar voo comercial atrasa muito, dá muito trabalho e câncer, então com um jatinho a gente chega na hora e descansado e consegue negociar com mais vigor.

2:14:01 Então, daí você pegou dinheiro que era para distribuir a acionistas em títulos de dividendos e usa para luxo de administradores. ou ao invés de distribuir dividendos os administradores dizem, sabe o que? vamos adquirir outra empresa vamos usar esse dinheiro aqui para uma aquisição hostil de outra empresa por que razão? porque com isso é a base de poder dos administradores se amplia, eles coorderam mais pessoas mais contratos, tem mais influência enfim ao invés de usar esses dividendos para distribuírem para os acionistas então os administradores podem preferir o seu próprio bem-estar em detrimento dos acionistas e daí o Jansen Meklin vão e propõem uma coisa que rompe com a tradição do direito societário americano e continental europeu do século XIX em diante, mais ou menos, e que está na nossa lei das S.A.S. A lei das S.A.S. brasileira bebeu das fontes do realismo americano da primeira metade do século XX, enfim, e também do direito francês. E como é que funciona o direito societário aqui no Brasil? Em especial, aqui a disciplina da sociedade por ações é assim.

2:15:08 primeiro, a lei vai e diz quais são os deveres que os administradores devem observar. O dever de lealdade, o dever de diligência, o dever de informar, o dever disso, daquilo. E se os administradores violarem esses deveres, a regra é a mesma da responsabilidade civil. Quem viola um dever imposto pelo sistema jurídico e causa danos em razão dessa violação, desse ato contrário ao ordenamento, contrário ao direito ilícito, devem indenizar os danos. Então, tá, vocês, administradores, têm os deveres XYZ, se vocês violarem esses deveres, vocês devem indenizar os acionistas. Mediante ações de indenização, de responsabilização da administração da companhia, enfim, daí se estuda lá os critérios das ações de responsabilização dos administradores e tal. Qual é o problema aqui disso?

2:16:14 A mesma lógica que você pode pensar em relação a problemas de conflitos que a gente diria agora de agência, mas que envolvem acionistas controladores, aquela dissociação entre propriedade e controle de berlimins, enfim, que acabou influenciando, por exemplo, muito comparato no poder de controle, que é, a lógica é igual primeiro são atribuídos deveres ao administrador desculpem nesse caso aqui é o acionista controlador então deveres do controlador se o controlador viola esses deveres e age abusivamente enfim, e há abuso de poder de controle e isso gera danos aos acionistas minoritários, não controladores então há uma ação de responsabilização desse acionista a lógica aqui é uma lógica de tentar resolver esse conflito entre o titular de interesse e aquele a quem se atribui a tarefa de agir para a consecução desse interesse por meio de incentivos negativos administrador anda na linha, porque se você sair da linha eu vou te processar e você vai ter que me indenizar enfim só que o problema é que esse é um sistema pouco eficiente Por quê?

2:17:28 Porque a gente não sabe bem quais são os deveres dos administradores. E é difícil de verificar em concreto se houve desvio ou não de conduta e violação de deveres ou não dos administradores. E também depois, para fazer valer esse direito, eu tenho que monitorar intensamente e daí tenho que incorrer em custos altíssimos para litigar. E não sei se eu vou ganhar também. E se ganhar, o administrador, se não tiver ativos, não vai ter como me indenizar. Então eu gastei tempo, dinheiro, recursos e não recebi. E, portanto, coletivamente, todo mundo perde. Se incorrem maiores custos de monitoramento, enforcement de direitos, enfim, e não se resolveu o problema. O J.C. Maclean dizem, essa forma aqui de incentivos negativos, eles nem dedicam tempo a isso, eles dizem, para alinhar os interesses dos agentes e principais, a gente tem que adotar incentivos negativos, positivos. Aqui a tecnologia vai, coloquem na minha conta o nome que eu estou usando aqui.

2:18:33 E o Jensen e Maclean, então, vão e propõem que se resolva o problema por meio de incentivos positivos. Ou seja, ao invés do Estado dizer quais são os deveres e impor top-down regras jurídicas, deixa que as partes resolvam os seus problemas contratando, de modo a tornar essa governança mais eficiente. Como assim? se o contrato entre os acionistas e administradores contiver uma previsão de que a remuneração dos administradores aumenta em caso de melhor desempenho da empresa e maior benefício dos acionistas bom, se os administradores ganham mais com isso eles vão querer fazer isso e daí surgem técnicas de contratação do tipo stock options paga os administradores com ações porque agora eles vão querer trabalhar para valorizar essa empresa em benefício dos acionistas e deles também, eles ganham mais com isso. Então, criar incentivos positivos por meio de contratos espontaneamente negociados, de mercado sem hierarquia, sem o Estado socialista impondo, enfim, seria uma técnica mais eficiente para alinhar interesses e aumentar o bem-estar enfim, de credores, acionistas e financiadores de uma empresa.

2:19:55 E é por isso que, é daí que se desenvolve toda a discussão sobre governança corporativa. Ao invés de ter uma lei das SA's que diga quais são os deveres dos administradores e ameaças e compunições, basicamente se diz, não, os contratos espontaneamente celebrados entre as partes vão tentar resolver esse problema criando incentivos positivos e alinhando os incentivos, portanto, dos administradores e acionistas, por exemplo, e isso gera valor. E, de fato, na experiência americana das décadas de 80 e em diante, inspirada por esse ideário do Jensen e Maclean, enfim, foi uma fase da humanidade que mais gerou valor e prosperidade empresarial em toda a história da humanidade. Então lá a teoria não é uma coisa só para teoria, são coisas que mudam a vida e a realidade das pessoas. E essa é uma virtude monumental dos americanos. Investem pesadamente em conhecimento e conhecimento teórico, porque não dizem, isso aí é o castelo de marfim dos teóricos.

2:21:02 Não, porque isso muda a realidade de fato, como de fato já mudou várias vezes, os americanos já mostraram isso, isso é uma coisa admirável. e portanto aqui para a gente fechar, a gente pode extrair um milhão de consequências disso, a gente pode seguir discutindo, vocês já viram que eu não falo pouco e tem muitos temas interessantes para explorar, enfim mas aqui não existe uma teoria econômica da empresa existem várias teorias econômicas da empresa e cada uma delas coloca em evidência um elemento em detrimento de outro, enfim e de tal maneira que dizer que a empresa é um conceito econômico e com isso o direito vai poder importar o conceito de empresa e criar um conceito próprio, não tem sentido nenhum. Eu posso dizer, eu vou criar um conceito de empresa que seja relacionado à economia dos custos de transação ou à teoria da agência e da firma de Jensen e Maclean, estruturada em finanças. Eu posso pensar em várias, que é mais direito societário, enfim, eu posso pensar em várias instituições jurídicas que são importantes a organização da empresa, e certamente elas não derivam da economia.

2:22:16 É o oposto. São as instituições jurídicas de contratos, de organização de sociedades, de financiamentos, de propriedade, assim vai, que podem ser utilizadas para dar corpo ao que a gente, no senso comum, chama de empresa e de relações de empresa, enfim. E que, se a gente for detalhar, a gente vai poder ver que, em certas circunstâncias, a gente quer olhar para relações acionistas-arministradores, outras vezes, organização do trabalho em equipe, outras vezes, relações contratuais com fornecedores, enfim, que são coisas muito diferentes. E, muitas vezes, habitualmente tratadas por ramos diferentes, os contratos, direito de trabalho, direito societário, mercado de capitais e por aí vai. E, portanto, a gente não pode dizer que tem um conceito fechado de empresa e uma teoria da empresa. Na verdade, existem instituições jurídicas do capitalismo. Mas se a gente quiser dizer que empresa é alguma coisa em direito, bom, o que mais tem cara aqui de empresa pensando nessa diversidade de relações e disciplinas jurídicas que são organizadas e dão origem a uma forma de coordenação da produção?

2:23:23 É isso, no final das contas, que empresas fazem. Reúnem pessoas e inputs, enfim, contribuições para um trabalho em comum, um esforço em comum para gerar valor, enfim, para uma dada comunidade. Bom, essa diversidade aqui cria várias posições, é formada por diversas posições jurídicas ativas, passivas, regidas pelas mais diversas regras. E, portanto, quando a gente tem muitas posições jurídicas regidas por normas de direitos reais, direitos obrigacionais e direitos societários e assim por diante, como é que a gente chama isso? A gente chama de situação jurídica complexa. Então, a gente pode dizer que nesse sentido a empresa é uma situação jurídica complexa, formada por diversas posições jurídicas, direito real, obrigacional, societário, enfim, e que servem à coordenação da produção. Então, a gente pode sair com esse conceito, enfim, se a ideia é conceito. Eu saí com esse conceito, na verdade, depois do percurso todo da tese, não porque eu tivesse chegado nesse conceito como um conceito único e tal, Porque, na verdade, ao longo do percurso da tese, eu percebi que é enganosa, que ilusória essa ideia de que vamos criar um conceito de empresa numa teoria da empresa.

2:24:43 Porque empresa, de fato, é um vocábulo coringa que eu posso empregar para designar uma imensa gama de situações e disciplinas jurídicas totalmente diferentes e não relacionadas. e, portanto, é lutar contra a plurivocidade do conceito a querer reduzi-lo a um só significado, a uma só instituição, de contrato ou propriedade ou isso, aquilo. E, portanto, a rigor, não faz sentido falar de empresa enquanto um conceito único, enquanto uma teoria única. o que importa, na verdade, são as instituições jurídicas, sobretudo contratuais e de direitos reais, aqui dentro dos contratos, também contratos societários, plurilaterais, enfim, que servem à organização da economia capitalista. Então, na verdade, a gente dá uma repaginada aqui no jogo que explica por que, em direito comercial, eu acho que isso está cada vez mais consolidando nos currículos, mas há muito pouco tempo não estava, que era como é que os currículos da faculdade se estruturavam.

2:25:56 Tinha Direito Comercial 1, que é a introdução ao Direito Comercial. Vamos estudar, então, a história do Direito Comercial, quem é comerciante e empresário, registro do comércio, estabelecimento e bens que integram o estabelecimento, enfim. E marcas e patentes, enfim. E a gente estudava esse negócio, não entendia a grande coisa. Certamente eu não entendi quando estudei, podem confiar no meu testemunho. E depois, em comercial 2, a gente estudava direito societário, limitadas. Comercial 3, estudava SA. E comercial 4, estudava falências e recuperação, concordata antigamente e tal. Mas o fato é que quando ia para os escritórios estagiar e depois advogar, o que a gente via na prática? Societário, contratos, insolvência, mercado de capitais. E nunca, em escritório nenhum, a gente se deparava com essa tal de empresa e teoria da empresa, empresário, comerciante, não sei o quê. Ou seja, o Direito Comercial 1 era ensinado, mas não tinha utilidade nenhuma.

2:27:03 A gente não aprendia nada e não servia para nada, porque nos escritórios a gente tinha que saber contratos, societário, insolvência, mercado, enfim. É o que se faz na organização da economia capitalista. E até hoje a gente segue fazendo. E, portanto, de certa forma, todo esse percurso que eu tracei desde o meu mestrado até o doutorado e depois, inclusive, foi um percurso interessante, porque eu fui investigar um conceito para concluir, de alguma maneira, pela absoluta inutilidade desse conceito, mas, ao mesmo tempo, para perceber que, ao investigar esse conceito, eu consegui me deparar com os horizontes mais amplos de compreensão do direito, da epistemologia, do direito, da ciência do direito. Paradoxalmente, aqui é nada e tudo ao mesmo tempo, enfim, então, estudar a empresa permite que a gente percorra esses interessantes caminhos, desenvolvimento da cultura, enfim, e da relevância dos sistemas jurídicos para a organização da economia, portanto, para a organização da sociedade, da nossa vida, enfim, é algo bem amplo.

2:28:11 Então, enfim, acho que já falei demais aqui e ao mesmo tempo certamente falei de menos, tem muito mais coisas para dizer, mas, enfim, para poupar a paciência de todos, aqui agradecer a paciência de todos, eu acho que está bom por aqui, acho que vamos ficar por aqui. Foi ótimo, foi uma aula, quem tiver mais interesse já está convocado para comprar o livro, olhar a tese de doutorado também. E para a gente concluir então, professor, quem que você gostaria de ouvir aqui no podcast, algum autor, algum texto, algum livro que, a seu vez, seja incontornável no direito comercial do Brasil? Eu gostaria muito de ouvir um autor das novas gerações, enfim, pelo menos em relação à minha geração, é um autor que é um jurista da nova geração, que é brilhante e que tem contribuições monumentais para o direito comercial, em várias frentes, enfim, em direito da insolvência, mas, sobretudo, em direito societário, que é o professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, o professor Luiz Felipe Spinelli, cujas teses, tanto a dissertação de mestrado quanto as teses de doutorado de direito societário, sobre o regime de responsabilidade dos administradores das SAs e sobre dissolução de sociedades limitadas, enfim, sobre direito societário.

2:29:49 E eu tenho certeza que o Spinelli teria muito a dizer aqui no podcast e eu gostaria bastante de ouvi-lo. Porque admiro bastante ele e também é um querido amigo meu. deixa eu já aqui fazer o aviso de conflito de interesse é meu amigo, mas não é por isso é porque de fato é uma jurisprudência brilhante que acho que engrandeceria bastante essa sequência já magnífica de entrevistas do podcast excelente, ele já veio comentar sobre o livro de Sociedade em Conta de Participação então convocaremos ele mais uma vez para tratar de uma série de outros livros que ele está trabalhando também Excelente sugestão, anotadíssimo. E eu acho que foi bem interessante ver esse percurso, todo esse percurso histórico da linha econômica para a gente chegar nessa percepção, nessa constatação, que é uma das frases marcadas da sua tese, do seu livro, da empresa sendo uma situação jurídica complexa, um fenômeno complexo. Então, acho que deu para entender bastante todo esse percurso pelo seu caminho, a sua trajetória.

2:30:56 A gente conclui, então. eu queria te agradecer pela sua participação aqui no nosso podcast espero que seja a primeira de outras oportunidades para voltar aqui já passei foi um prazer