Os contratos híbridos como categoria dogmática: características gerais de um conceito em construção. 2016

00:11 Olá! Sejam bem-vindos à terceira temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. É novo por aqui? Então deixa eu me apresentar. Eu sou Amanda Athayde Mineiro Norigem com passagem São Paulo e Candanga de coração. Casada mãe do Pedro de 4 anos, do Lucas de 2 anos e tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da Universidade de Brasília, UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E esse é um podcast idealizado e planejado para as turmas da graduação em Direito Empresarial na UNB, nas disciplinas de Direito Comercial 1. A cada aula, um novo episódio sincroniza com o tema daquele dia. Mas o podcast não se restringe mais aos meus alunos, Pois todos os ouvintes, em quaisquer lugares do Brasil e do mundo, e em qualquer posição profissional que ocupem, poderão ter, com o nosso podcast, uma biblioteca virtual, em áudio gratuito, dos principais livros, capítulos ou trechos de livros, artigos acadêmicos essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil.

01:30 Eu estou muito animada para tomar a próxima xícara de café com leite com vocês. Bora comigo? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um artigo super interessante, intitulado Os Contratos Híbridos como Categoria Dogmática. Características Gerais de um Conceito em Construção, que foi publicado em 2016, de autoria de Ângelo Gamba Prata de Carvalho. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio autor, o professor Ângelo. O Ângelo é professor voluntário da UNB Na disciplina de contratos Doutorando também na UNB E mestre em direitos também na UNB Além de sócio do escritório Ana Frazão Advogados O Ângelo já participou aqui Em episódios anteriores E sempre contribui com a gente Com essa construção Do conhecimento no direito privado no Brasil Professor Ângelo Muito obrigado por ter aceitado o convite Para participar mais uma vez Do nosso podcast Por apresentar de um modo simples curto e gostoso esse tema dos contratos híbridos.

02:37 Professora Amanda, é uma alegria enorme estar aqui mais uma vez e realmente um privilégio estar aqui pela terceira vez discutindo o direito comercial de uma maneira alegre, leve, descontraída como você sempre faz aqui com seus convidados e para mostrar não só que o direito comercial pode ser muito interessante pode ser muito legal, mas que ele é muito legal e que a gente realmente se diverte muito com isso e é realmente muito bom estar aqui de novo e certamente que esse tema vai render muitas discussões boas. Professora Ângela, de onde que surgiu essa sua inquietação que te levou a escrever esse artigo que foi fruto da sua monografia, então, de um momento inicial da sua vida acadêmica, mas já com tanta qualidade, com tanta sofisticação sobre os contratos híbridos? Professora, primeiramente, fico muito lisojeado e muito feliz de escutar esse comentário vindo de você esse elogio, porque realmente é um tema bastante desafiador, mas que é fruto de uma série de reflexões que me acompanharam ao longo de praticamente toda a graduação nas nossas discussões lá no G100, que é o Grupo de Estudos, Constituição, Empresa e Mercado, que é coordenado pela professora Ana Frazão no NB, e recentemente, principalmente depois do mestrado, eu tive a oportunidade de me tornar vice-líder do G100, participando da coordenação e da reflexão sobre esses temas, mas é uma reflexão que diz respeito basicamente a o que é a empresa hoje, como se estrutura a empresa hoje, o que a gente precisa buscar quando vai analisar o fenômeno econômico sob o prisma do direito empresarial, do direito privado.

04:18 Então, os contratos híbridos são um tema extremamente instigante, extremamente desafiador e complexo também, porque eles exigem que a gente busque subsídios de outras áreas, principalmente da economia, da sociologia econômica, porque ele nos incentiva a colocar discussões eminentemente jurídicas, o próprio conceito de contrato, o próprio conceito de empresa, em perspectiva, ou seja, na perspectiva da função que eles desempenham quando inseridos nos mercados, o que deveria ser uma premissa inafastável para a gente tratar de direito empresarial ou daquilo que se chama muitas vezes direito privado econômico. Então, o grande desafio, e é um tema de fato bastante desafiador, porque ele nos força a articular em termos jurídicos essas contribuições que vêm de outras áreas. E assim tornando, claro, a abordagem jurídica mais complexa, mas muito mais, também muito mais abrangente, mas voltada a resolver problemas que são típicos de uma sociedade complexa e de uma sociedade que lida constantemente com a necessidade de mudança e de adaptação às circunstâncias que é própria dos agentes econômicos.

05:50 Então, começando do começo, o que são esses contratos híbridos e quem são os principais autores que trazem essa visão? De que modo que essa visão de contratos híbridos se contrapõe, então, à visão mais tradicional de Coase das decisões entre make or buy, ou seja, entre empresa e mercado? Bom, quando a gente fala em contrato híbrido, é importante sempre a gente perguntar híbrido de quê? Híbrido entre quais elementos? E não é sem razão que os contratos híbridos são também chamados de negócios ou contratos de entremeio, porque eles se localizam no centro de um espectro qualificado por dois extremos, a empresa e o mercado, que são dois extremos de conformação da organização da atividade econômica. Tem um artigo muito famoso que inspira essa classificação, chamado The Nature of the Firm, de 1937, que é talvez a principal publicação do Ronald Coase que é um Nobel de Economia que faleceu há relativamente pouco tempo que é ao longo dos anos refinada por vários autores como é o caso do Oliver Williamson que morreu também há pouco tempo, também vencedor do Nobel de Economia autores muito famosos, muito influentes e que tratam das razões pelas quais os agentes econômicos tomam determinadas decisões quanto à organização das suas atividades.

07:23 Coase vai falar, lá nesse artigo de 1937, que geralmente, quando alguém quer fazer alguma coisa, quando quer transacionar, quando quer operar no sistema econômico, ele busca soluções no mercado. Ou seja, ele busca construir as suas atividades, desenvolver as suas atividades por meio de contratos. Por exemplo, contratos de compra e venda, contratos de locação, enfim. E assim ele consegue tomar determinadas decisões e assumir uma série de responsabilidades em nome próprio. E assim, enfim, desenvolver seus negócios. Ele tem outra opção que é menos onerosa pessoalmente e individualmente, que consiste na centralização de esforços em torno de uma organização que a empresa ou firma. E isso é muito importante porque a descoberta dessa forma de organização da atividade econômica da empresa serve em última análise para reduzir custos de transação. O que são custos de transação?

08:27 São aqueles custos de operar o sistema econômico. É difícil contratar. Você gasta tempo, você gasta dinheiro, você gasta tempo escolhendo um parceiro para contratar. Você gasta tempo discutindo os termos do contrato, ou seja, negociando. Você gasta tempo, eventualmente, executando um contrato, acompanhando a execução de um contrato. Quando você reúne esforços com outras pessoas ou reúne esforços em torno da construção dessa organização, que é a empresa, você reduz custos de transação, mas você precisa lidar com outras fontes de complexidade que dizem respeito à organização dessa empresa. A sua operação fica um pouco mais engessada do que seria se você contratasse diretamente no mercado. Daí essa escolha, esse trade-off, como se diz em termos econômicos, entre make or buy, ou seja, fazer ou comprar. Eu prefiro organizar minha operação em torno de fazer o meu produto ou procuro esse produto no mercado para usar para aquilo que eu quero usar o produto. Então, essa escolha diz respeito a esses dois extremos. O contrato híbrido vem para mostrar que não só esses dois extremos são possíveis.

09:37 Existe toda uma categoria de negócios jurídicos no meio desses dois extremos. E claro, é o espectro. Alguns vão se aproximar mais de empresa, alguns vão se aproximar mais de contrato, mas que mostra... E a razão, e diante disso, vem uma série de problemas também. porque o direito é tradicionalmente pensado para essas duas categorias. E existe algo de parecido com essas duas categorias também na dogmática jurídica tradicional. Ehring mencionava uma distinção parecida, mas todo o nosso direito acaba se centralizando nessas duas soluções. Nós temos o direito dos contratos para tratar da operação em mercados, nós temos o direito empresarial, o direito societário para tratar da organização da atividade econômica em torno da empresa, mas não temos uma dogmática tão bem desenvolvida para tratar desses negócios de entremeio. Então, indo para o coração do seu artigo, quais que são essas características gerais para esse conceito de contrato híbrido, conforme você propõe no artigo?

10:45 Então, justamente, a gente falou que o contrato híbrido se localiza entre empresa e mercado, mas isso por si só não diz muita coisa. Então o contrato híbrido não é exatamente um somatório das características do contrato com a empresa, sob pena de ser um ou outro. A ideia é justamente que seja um terceiro gênero entre esses dois extremos. Então a principal característica do contrato híbrido é a cooperação. Cooperação existe em qualquer contrato, existe em qualquer negócio jurídico e mais ainda no contrato de sociedade, que tem como objeto justamente a cooperação. No contrato bilateral, no chamado contrato spot, como se diz geralmente em termos econômicos, seja aquele contrato pontual, aquele contrato que não vai levar ao desenvolvimento de uma relação de longo prazo entre as partes ou uma relação cooperativa mais intensa, a cooperação vai existir. Existe um dever de cooperação, ainda que vinculado àqueles chamados deveres anexos ou deveres laterais a boa-fé objetiva. Cooperação no mínimo para que o objeto do contrato seja obtido pelas partes.

11:57 Num contrato muito pontual como o de compra e venda de imóvel, por exemplo, perfeito e acabado, mas no mínimo há que se haver alguma cooperação ali para que o objetivo do próprio contrato seja alcançado. No caso dos contratos híbridos, a cooperação é muito intensa, mas os interesses das partes ainda são contrapostos. ainda existem claro que existe um certo grau de alinhamento de interesse, mas esse grau de alinhamento não pode ser elevado ao máximo sob pena de se ter empresa comum e geralmente a gente vai identificar essa empresa comum com o compartilhamento dos riscos e das alhas do negócio compartilhamento de riscos e alhas que é típico de empresa ou seja, não faz sentido a gente ser mais realista que o rei, ou seja, se são verificados os requisitos do contrato de sociedade compartilhamento de riscos e compartilhamento de áreas empresa comum, aplica-se o regime de direito societário e se não existe uma sociedade formalizada, naturalmente a gente aplica o regime da sociedade em comum, por exemplo esse é um problema de várias joint ventures contratuais que enfim tentam escapar do regime dos direitos societários, mas no fim das contas são sociedade só com outro nome no caso dos contratos híbridos, a gente tem um grau intenso de cooperação, mas ainda mantém alguns interesses contrapostos.

13:21 É o que acontece, por exemplo, na maior parte dos contratos de distribuição, nos contratos de franquia, que muitas vezes se desenvolvem em redes de franquia também. Enfim, esses contratos empresariais de cooperação, que acabam sendo talvez os principais contratos empresariais na atualidade, os mais instigantes pelo menos, eles acabam obtendo essa característica de contrato híbrido justamente por causa desses elementos, que unem elementos dos dois extremos, mas acabam não sendo nenhum nem outro. E tentando entender muito na prática as consequências, de que modo que esse conceito de contratos híbridos tem repercussões na vida real. Será que você pode dar alguns exemplos concretos de situações que se enquadram como contrato híbrido? E quais são as repercussões jurídicas de uma caracterização como um contrato híbrido ou não? essa pergunta é extremamente importante porque não faz sentido a gente ficar pensando em novas categorias se elas não vão ter uma repercussão concreta, principalmente quando a gente está falando de direito empresarial que precisa ser muito prático e precisa pensar de fato nas necessidades concretas do mercado quando eu verifico que um contrato é híbrido, em primeiro lugar ele não é um contrato de sociedade, por mais que ele tenha uma relação de cooperação bastante intensa.

14:45 Isso é especialmente importante para a apuração de responsabilidades. Então, por exemplo, existe uma certa, existe uma discussão considerável no CAD a respeito da qualificação de alguns contratos como contratos associativos, contratos de distribuição, contratos de franquia, sendo que, no mais das vezes, a função econômica que se busca com esses contratos de longo prazo, caracterizados por intensa cooperação não é necessariamente o de formar empresa comum, claro que constatando-se no caso concreto que é empresa comum, pode ser não um contrato híbrido, mas sim um contrato associativo, contrato associativo que está muito mais próximo do extremo da empresa, quase ou seja, tem muitas semelhanças com o contrato sociedade, não necessariamente é um contrato de sociedade, mas é um contrato de empresa comum que tem como objeto a cooperação entre as partes. Então, é o caso das joint ventures contratuais, por exemplo. Então, esse é um elemento importante.

15:49 E se eu constato que é sociedade, além de tudo, eu aplico regimes de responsabilidade próprios do direito societário. E como eu falei, se eu não tenho uma certa formalização quanto ao regime de responsabilidade aplicável, e nesse caso provavelmente eu não vou ter, aplica-se o regime da sociedade em comum, que geralmente as partes vão querer fugir porque ele é um regime extremamente rigoroso, possibilidade limitada e tudo mais. Enfim, o segundo elemento do contrato híbrido é o reconhecimento de que existe uma relação entre as partes a ser protegida. E isso tem alguns significados, algumas repercussões. A primeira delas é que a gente passa a partir da premissa de que essa relação vai precisar ser constantemente revisitada. Existem alguns autores que falam que o contrato, notadamente o contrato híbrido, o contrato de longo prazo ou o contrato relacional, como geralmente se fala no direito anglo-saxão, ele é como se fosse não como um vínculo de parentesco, mas como uma amizade, que você precisa constantemente cultivar essa amizade.

17:06 Às vezes ela vai ser muito forte, às vezes ela vai ser um pouco mais fraca, um pouco mais distante, mas você vai precisar, de alguma forma, trabalhar essa amizade para que ela continue existindo. Para que continue fazendo sentido você ter aquele vínculo de longo prazo e dizer, olha, aquela pessoa ali é minha amiga ou aquela pessoa ali é minha, é parte de um contrato de que eu também sou parte. Então o contrato híbrido tem a ver com o cultivo dessa relação entre as partes contratantes. E o que isso significa? Revisitar, por exemplo, as condições aplicáveis a cada uma das partes sem prejuízo de o contrato ser o mesmo, o contrato continuar sendo executado, ou seja, parte da premissa de que a relação se altera ao longo do tempo. E a gente não está falando de revisão por onerosidade excessiva, a gente não está falando de teoria da imprevisão. A gente está falando de se reconhecer que as partes não conseguem trazer ao momento presente todos os eventos, todos os acontecimentos que vão acontecer ao longo da execução do programa contratual. E isso é uma premissa inafastável do contrato híbrido.

18:15 Ele é um contrato incompleto. Todo contrato é incompleto. A gente nunca vai conseguir prever absolutamente tudo o que possa acontecer. Os contratos spot são um pouco mais fáceis. a gente consegue ter um grau maior de completude mas partir-se da premissa de que o contato é incompleto significa justamente adotar um conceito maior da própria ideia de alha, da própria ideia de risco que as partes assumem um conceito que faz com que não seja algo de abrupto na execução desse programa contratual rever algumas circunstâncias o procedimento para essa revisão é algo que está sendo muito discutido Por exemplo, para se falar se as partes têm uma obrigação de negociar, ou mais bem dizendo, um dever de renegociar o contrato diante de alguma circunstância onerosa, de alguma circunstância que de fato atrapalha a execução daquele contrato. E no sentido de cultivar essa relação, tem alguns institutos de direito contratual mais tradicionais que podem ser repensados.

19:22 por exemplo, a aplicabilidade da exceção do contrato não cumprido. Ou seja, será que diante dessa relação de longo prazo, se uma das partes tem alguma intercorrência que faz com que ela não desempenhe alguma das suas obrigações, eu posso simplesmente me negar a desempenhar as minhas obrigações alegando inadimplemento da outra parte? E veja que eu estou até me policiando para não falar da parte contrária, porque a gente está falando de uma relação contratual que preserva alguns interesses contrapostos, mas a cooperação é central para esse contrato. Então, esse tipo de reflexão que se precisa fazer. Será que esse instituto tradicional, às vezes até garantias mesmo das partes contratantes, fazem sentido diante dessas relações? Isso a gente consegue ver, por exemplo, nas redes de franquias. Será que faz sentido para a própria lógica do negócio que eu exclua um franqueado por qualquer violação ao contrato? Será que faz sentido que eu interrompa uma cadeia de distribuição por causa de alguma intercorrência na capacidade de fornecimento ou na própria capacidade de disponibilização à venda das partes de um contrato de distribuição?

20:41 Então, claro, existem várias intercorrências que precisam ser equacionadas por meio de mecanismos inseridos no próprio contrato e não como choques exógenos, como uma revisão judicial do contrato. A ideia é que o próprio contrato passa a prever a necessidade de convivência, de intensa cooperação com outro agente econômico. E agora, caminhando para o final, uma pergunta dessa terceira temporada. Eu queria que você comentasse alguma coisa na sua trajetória profissional que não aconteceu como desejado e que depois isso apareceu como uma forma, um ponto relevante da sua trajetória. Para a gente entender que uma trajetória não é feita apenas de pontos altos, a gente tem altos e baixos. Como que você poderia compartilhar alguma situação com a gente para que os nossos alunos e os ouvintes possam entender como que isso faz parte da trajetória e mantém o seu interesse em estudar, em trabalhar com direito empresarial no Brasil?

21:47 professora, vou te confessar que é até difícil pensar numa única resposta pra essa pergunta porque eu realmente sou especialista em passar perrengue mas lembrei de um especificamente relacionado a esse artigo dos contratos híbridos, porque quando eu tava na graduação ainda enfim, discutindo pensando, refletindo sobre esse artigo eu vi que ia ter um congresso de direito à economia até, e o artigo tem a ver com isso com discussão de economia institucional Ronald Coase, Williamson no Paraguai e me inscrevi mandei uma versão espanhol do artigo ainda antes de ser publicado e foi aprovado, felizmente e eu fui chamado a apresentar o artigo, fiz o resumo primeiro, depois transformei em artigo completo, que acabou sendo muito parecido com esse objeto do podcast com pequenas alterações e fui chamado a apresentar fiz uma apresentação, preparei uma apresentação espanhol, uma coisa estruturada, planejada tinha o textinho e tal e consegui fazer uma apresentação com pé e cabeça pelo menos e eu dei um certo azar de que o moderador do meu painel que, enfim ia fazer provocações e tal ele aparentemente detestou algumas soluções que eu dei para os contratos híbridos, principalmente a identificação da função econômica do contrato como um procedimento para identificar o contrato híbrido. Função econômica que eu chamo de causa, causa do contrato, que é assim que a doutrina brasileira, o Orlando Gomes, por exemplo, diz que causa é função econômica do contrato, ele muito inspirado na doutrina portuguesa e o autor, ele é, esse professor do Peru, se não me engano, ele repele veementemente a ideia de causa, como o nosso direito também repeliu a ideia de causa como requisito do negócio jurídico, mas eu tentei ser claro no sentido de que não era esse o significado que eu tava buscando, mas o professor ele não gostou, ele detestou e assim criticou muito o meu artigo e eu fiquei e eu tentei responder com aquele espanhol meio portunhol assim que eu não tava preparado, eu tava preparado para responder alguma pergunta, mas não para fazer uma defesa muito forte do meu artigo.

24:20 Então terminou, ninguém mais fez pergunta depois que esse sujeito fez as críticas dele, não foram perguntas na verdade, e saí arrasado assim, falei, não, fracasso essa apresentação, meu artigo não vai ser publicado. E depois veio um conjunto de professores da Colômbia, se não me engano, e vieram falar, nossa, a gente gostou muito da sua solução de usar causa para isso, esse significado de causa faz muito mais sentido e depois quando o artigo começou a circular vários comentários nesse sentido vieram também, então eu acho que esse artigo especificamente mostra como o tema de fato é desafiador e não está livre de críticas de fato, mas como ele pode gerar até um certo estranhamento, mas que nesse caso depois foi recomeçado, foi publicado o artigo, então no fim das contas deu tudo certo, não me virei tão bem com o meu espanhol que é praticamente de música do Julio Iglesias e Roberto Carlos do espanhol mas mas depois pelo menos alguém conseguiu entender e deu tudo certo no final e por fim, mais uma pergunta, quem que você gostaria de ouvir aqui?

25:38 você já recomendou nas últimas temporadas também, mas quem você gostaria que voltasse, qual texto que você gostaria que fosse comentado quem que você ainda sente falta no nosso podcast. Olha, até mantendo a pertinência temática com os contratos híbridos, tem um outro tema sensacional que é super associado a contratos híbridos, que são as redes contratuais. Redes contratuais não como contratos coligados, que geralmente a gente estuda, mas como formas de organização da atividade econômica. E tem um professor que estuda isso muito bem, salvo engano, a dissertação de mestrado dele foi sobre isso, é o professor Rodrigo Brolya Mendes, da USP, que estuda também o tema dos contratos híbridos e tem reflexões super interessantes sobre redes contratuais. Eu acho que ele ainda não participou do podcast, acho que seria super interessante você conversar com ele. Professor Ângelo, muito obrigado pela sua presença, sua participação mais uma vez no podcast, que sempre vem com muita leveza e com muito conteúdo, conteúdo, né, apresentar pra gente esses temas tão relevantes que você vem pesquisando ao longo dos últimos anos.

26:47 Então, por isso, por hoje é só. A nossa xícara de café com leite foi devidamente tomada, de um modo gostoso, como num café de amanhã aqui com o professor Anjo. Obrigada, até a próxima. Professor, eu agradeço demais pelo convite, conte sempre comigo, e eu já tô me sentindo em casa aqui, nesse café com leite. Já tô pegando a xícara no armário, me servindo, mas espero que tenha contribuído, que a discussão tenha sido interessante espero ser chamado mais vezes é uma alegria sempre estar aqui com você