Aspectos constitucionais da responsabilidade limitada e do capital social. A ADI 4637 e as discussões sobre a compatibilização entre a livre iniciativa e a proteção dos credores so

00:11 Sejam bem-vindos à terceira temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. É novo por aqui? Então deixa eu me apresentar. Eu sou Amanda Athayde, mineiro Norigem, com passagem em São Paulo e Candanga de coração. Casada, mãe do Pedro de 4 anos. Pedro, a Tade Rivera, me deu uma linha. Do Lucas, de 2 anos. Lucas lindo. Institutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da Universidade de Brasília, UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E esse é um podcast idealizado e planejado para as turmas da graduação em Direito Empresarial na UNB, nas disciplinas de Direito Comercial 1. A cada aula, um novo episódio sincroniza com o tema daquele dia. Mas o podcast não se restringe mais aos meus alunos, pois todos os ouvintes, em quaisquer lugares do Brasil e do mundo, e em qualquer posição profissional que ocupem, poderão ter, com o nosso podcast, uma biblioteca virtual, em áudio gratuita, dos principais livros, capítulos ou trechos de livros, artigos acadêmicos essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil.

01:30 Eu estou muito animada para tomar a próxima xícara de café com leite com vocês. Bora comigo? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um artigo recentemente publicado pela professora Ana Farazão, intitulado Aspectos Constitucionais da Responsabilidade Limitada e do Capital Social, a DI 4637 e as discussões sobre a compatibilização entre a livre iniciativa e a proteção dos credores sociais, publicado no Portal Jota agora, em abril de 2022. E para isso a gente vai ter a alegria de contar mais uma vez com a participação da própria autora, a professora Ana Frazão. Relembrando, mesmo que a professora Ana Frazão já tenha participado aqui, em uma série de oportunidades para quem eventualmente ainda não a conhece, o que é bem improvável. A professora Ana Frazão é professora de Direito Civil e Comercial da UNB, advogada e ex-conselheira do Cade. É uma amiga muito querida, que tem uma enorme adivinação e respeito pela sua gentileza de sempre, pela imensa qualidade em tudo que produz acadêmica e profissionalmente.

02:39 Professora Ana, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar mais uma vez no nosso podcast. Você é presença garantida em todas as temporadas. E obrigado por apresentar agora, de um modo simples, curto e gostoso, esse tema da constitucionalidade do capital mínimo no Brasil. Olá, professora Amanda. Queria inicialmente cumprimentá-la, cumprimentar todos os seus ouvintes, dizer que é um prazer enorme participar novamente do podcast, que estou sempre à sua disposição, não somente pela iniciativa acadêmica, que eu acho que é muito válida, merece todos os nossos aplausos, mas também pela grande amizade que nos une. Então, uma grande alegria estar aqui novamente. Então, professora, na primeira pergunta que já é de praxe, de onde que surgiu essa sua inquietação e a vontade de escrever esse artigo sobre a constitucionalidade do capital social mínimo, especificamente no contexto das EIRELs? Professora Amanda, essa pergunta é interessante porque normalmente a responsabilidade limitada Ela é vista pelos profissionais, pelos acadêmicos como algo dado Como uma solução técnica, quase como se fosse um direito absoluto por parte daqueles que resolvem Se juntar em torno de uma sociedade com uma separação patrimonial perfeita Mas, na verdade, quando a gente vai analisar o tema, a gente percebe que esse tema é muito mais complexo do que aparentemente pode sugerir.

04:15 E tanto isso é verdade que a responsabilidade limitada demora muito tempo para ser acolhida no contexto societário. Nas sociedades medievais, por exemplo, isso era algo absolutamente excepcional, mesmo na idade moderna, quando as companhias coloniais, que para muitos são as antecessoras das sociedades por ações, elas surgem. A responsabilidade limitada vem com a personalidade jurídica, mas também em razão de uma concessão do Estado, que é também sócio e que respalda todo aquele empreendimento. Isso porque por trás da responsabilidade limitada há uma ideia de socialização parcial do risco, Ou seja, o risco empresarial é distribuído não só entre os sócios, mas também entre a própria sociedade. São os credores sociais que passam a suportar os danos quando o patrimônio da sociedade não mais é capaz de fazê-lo. E se isso é um incentivo para a atividade empresarial, também desperta alguns pontos de preocupação, já que essa socialização parcial do risco, ela não pode ser uma transferência total do risco, uma transferência indevida do risco empresarial para os credores sociais, especialmente para os pequenos credores, aqueles que não têm poder de barganha, ou seja, eles não obtêm nenhuma contrapartida financeira diante da responsabilidade limitada da sociedade com quem eles estão contratando, e especialmente também diante dos credores involuntários, ou seja, aqueles que nunca tiveram vínculo prévio contratual com a sociedade, mas que suportarão também essa responsabilidade limitada.

06:03 Então a responsabilidade limitada é um mecanismo interessante porque é uma solução que decorre da vontade dos sócios ao escolherem aquele modelo societário, mas vejam, ela se impõe a terceiros, que são os credores sociais. E obviamente que há uma série de questões envolvidas nesse delicado equilíbrio. E partindo da premissa de que os tipos societários têm também por finalidade uma composição de equilíbrio entre interesses, a questão do capital social, portanto, acaba sendo uma questão fundamental. porque, por mais que ela não seja uma garantia direta de credores, mas pelo menos ela não deixa de ser uma medida daquilo que efetivamente os sócios suportarão em termos de risco. Então, se trata sim de uma questão importante do ponto de vista dessa delimitação de quem assume o risco da empresa. Saber se isso atende ou não a uma estatura constitucional, por assim dizer, é bastante interessante, porque vejam, muitas vezes a gente naturalizou tanto essa questão da responsabilidade alimentada que parece que qualquer interferência do legislador nessa discussão viola a liberdade de iniciativa.

07:23 E nessa ação direta de inconstitucionalidade que você menciona, Essa discussão é trazida e o próprio Supremo diz, olha, não é bem assim. Há uma série de interesses sociais a serem também pensados diante desse tema e é por isso que, em princípio, o legislador pode intervir. Não que necessariamente qualquer intervenção seja constitucional, mas, no mínimo, a gente tem que entender todo esse substrato, todo esse conjunto de questões que estão por trás do capital social para, de fato, poder chegar à conclusão de que, além da questão poder, sim, ser vista à luz da livre iniciativa, há uma série de outros aspectos a serem considerados que não apenas o interesse dos sócios. Então, começando o começo, vamos tentar entender, se puder apresentar para os nossos alunos de graduação, os nossos ouvintes, o que é o capital social e por que, para alguns autores, ele é a base das discussões subsequentes em direito societário. A mando capital social é um instituto societário com diversas facetas.

08:34 De uma maneira muito simplificada, ele é a medida do aporte financeiro dos sócios na sociedade. E isso tem tanto efeitos externos como também efeitos internos. Tem efeitos externos na medida em que, em sociedades com a chamada separação patrimonial perfeita, em que os sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, uma vez integralizado o capital social, essa separação patrimonial perfeita se aperfeiçoa por completo e, a partir daí, como regra, somente o patrimônio da sociedade responde pelas suas dívidas. Mas o capital social também tem uma dimensão interna, porque ele vai medir a proporção da participação de cada um dos sócios e, como nós sabemos, essa proporção será fundamental para o exercício de direitos políticos, como o voto, vai ser um referencial super importante também para a distribuição de lucros e uma série de outros direitos societários.

09:39 Agora, para o nosso assunto específico, que diz respeito exatamente aos impactos do capital social no que diz respeito aos credores sociais, aí a gente pode dizer que a sua principal finalidade é de fato delimitar o risco a que os sócios estão dispostos a correr naquele empreendimento. Ou seja, ao ser uma medida do aporte financeiro dos sócios na sociedade, o capital social reflete também aquilo que os sócios estão dispostos a perder. E é por essa razão que a gente diz que o capital social nunca é propriamente uma garantia dos credores. O que garante os credores realmente é o patrimônio social. Mas ele não deixa de ser uma espécie de garantia, ainda que indireta. Ou seja, não é uma garantia direta, mas não deixa de ser uma garantia indireta porque se parte da premissa de que, quando de fato o capital social é coerente, é compatível com o risco assumido pela sociedade, como regra, ele vai possibilitar ao menos a constituição de um patrimônio social compatível realmente com o risco assumido.

10:54 E agora que a gente já entende o que é capital social, existem parâmetros para uma definição do que é um montante adequado de capital social em uma data de sociedade no Brasil? Não existem, Amanda. Esse realmente é um problema sério, porque saber qual seria o valor adequado de um capital social, isso dependeria realmente de análise de uma série de circunstâncias muito concretas da sociedade. Ou seja, vai depender do porte, da atividade, do risco, de uma série de questões. E até por essa razão que os países que adotam valores de capital social mínimo, eles sempre acabam sendo submetidos a essa crítica. e de certa forma o problema apareceu também nessa adim que discutiu capital social mínimo para as Eireles. E por quê? Porque no caso específico do Brasil, esse capital para muitos era visto como excessivo diante do perfil dos empreendedores individuais.

11:59 Agora, nos países que adotam o capital social mínimo, muitas vezes aquele valor para uma determinada sociedade será muito alto e para outras ele será ínfimo. Então existe uma questão casuística na análise do capital social que é muito importante. Porém, há uma certa literatura que procura mostrar também um aspecto interessante, ou seja, uma forma de se verificar a insuficiência manifesta do capital social, ou o que muitos preferem chamar de subcapitalização dolosa, ou seja, quando o capital social é manifestamente incondizente para fazer frente às atividades da sociedade e ao risco por ela assumido. Então, uma das formas seria avaliar também a quantidade de empréstimos que aquela sociedade toma, especialmente dos sócios. Não que as sociedades não possam se capitalizar também pela via do empréstimo. Mas, se a gente observa em uma determinada sociedade uma quantidade muito intensa de empréstimos do próprio sócio para a sociedade, isso pode ser um indício de que, de fato, ali o capital social não é suficiente e o empréstimo, na verdade, ele está disfarçando a necessidade de uma capitalização interna.

13:15 Portanto, pelo aumento do capital social, ou se estivermos falando do momento de constituição da sociedade, com a fixação realmente de um valor mais compatível com os recursos que a sociedade, de fato, necessita. Mas, repetindo, de fato, não é fácil lidar com esse problema e essa é uma das razões pelas quais os valores fixos de capital social nem sempre atenderão às necessidades e, enfim, a todos os problemas que costumam decorrer desse tipo de questão. E diante de todo esse contexto que foi já pavimentado, será que você pode explicar para a gente a controvérsia que surgiu e foi debatida no bojo da DI 4673, no STF, sobre o capital mínimo das Eirelis? E uma das controvérsias é justamente a dúvida, é Eireli ou é Eireli agora? Eu ouço as duas formas, viu? Eireli, Eireli, enfim, eu acho que as duas são aceitas e, de fato, no que diz respeito à questão do capital social, o que a gente percebe realmente é que a grande questão ali é que não apenas havia um capital social mínimo, mas era um capital social que era considerado muito alto.

14:34 Então, alguns votos vencidos, por exemplo, o voto vencido do ministro Fachin, ele entende que aquele valor poderia inviabilizar a utilização desse instituto por uma série de pessoas que precisariam muitas vezes dessa separação patrimonial perfeita. E então, para a gente entender de que modo que essas reflexões que você trouxe no artigo sobre a compatibilização entre a livre iniciativa e a proteção dos credores sociais, que foi trazida no artigo voltado para a discussão das Eireles, Como que ele pode ser, essa discussão pode ser partilhada por outros tipos de societários no Brasil, já que as EIRELIS foram extintas com o advento da sociedade limitada unipessoal, antes tacitamente e agora já expressamente não mais existindo EIRELIS e nem mais com a conversão automática de todas as EIRELIS para o tipo de sociedade limitada unipessoal? Eu acho que dois pontos são muito importantes para a nossa reflexão.

15:46 Em primeiro lugar, a gente entender que a livre iniciativa não é um valor absoluto e nesse caso específico ela precisa ser compatível com o interesse dos credores. E esse é um ponto muito interessante que ressalta desse caso. Segundo, mostrar também que discussões como essa acabam tendo um fundo constitucional, porque ao fim e ao cabo a grande discussão que o Supremo travou foi uma lei que contém uma previsão de capital social mínimo viola por si só a livre iniciativa e o que o Supremo disse não. No caso concreto, o fato dessa lei prever um valor de 100 salários mínimos isso por si só inviabiliza a livre iniciativa? Mais uma vez o Supremo veio e disse não por uma série de razões até porque quem quer empreender pode continuar empreendendo, apenas não terá todo o incentivo decorrente da separação patrimonial perfeita. Esse é um ponto bastante interessante e, ao mesmo tempo, controverso, mas no voto, por exemplo, do ministro Gilmar Mendes, ele aborda que esse valor de 100 salários mínimos, apesar de ser um valor expressivo, ele, a prioristicamente, não se mostrou algo desarrasoado que inviabilizasse a utilização da EIRELI.

17:09 Então, é muito interessante também porque ele entra um pouco nessa discussão da discricionariedade legislativa de que não caberia um controle de constitucionalidade para entrar, portanto, nesse juízo de mérito do legislador salvo quando ele se mostrasse totalmente desarrasoado. E basicamente o que o Supremo nos disse é que nesse caso isso não seria desarrasoado e, portanto, o critério previsto pelo legislador deveria prevalecer. E então, uma pergunta já caminhando para o final, específica dessa terceira temporada. Eu queria que você contasse para a gente, professora Ana, que uma situação, algo que você teve na sua trajetória profissional, que tenha sido aí um tropeço, um percalço, uma dificuldade, que inicialmente você achou que não era bom, que não foi, né, que foi eventualmente dolorido, mas que te ajudou a moldar a sua trajetória, né, e como que isso pode servir de contexto, de inspiração e de incentivo para quem queira trabalhar em direito empresarial no Brasil.

18:23 Amanda, essa é uma pergunta bastante difícil, porque a vida é cercada de tropeços, dificuldades, e acho muito importante, principalmente para os nossos alunos que ouvem o seu podcast entenderem isso, que muito dos resultados que a gente colhe vem muito mais do nosso esforço, da nossa capacidade de aprender com os erros, de reagir aos infortúnios, sejam aqueles que, em relação aos quais a gente não deu causa, sejam aqueles que a gente deu causa e etc. Mas eu acho que talvez a minha maior dificuldade tenha sido lidar com uma espécie de desconfiança de muitas pessoas com a minha própria opção de priorizar o direito comercial, porque estando em Brasília, uma área sem tradição nessa matéria e ao mesmo tempo com muitos incentivos para outras opções, como o próprio direito funcional, regulatório, administrativo, etc., havia uma pressão muito grande naquela época.

19:32 porque as pessoas não entendiam e muitas vezes faziam comentários como se eu estivesse desperdiçando as minhas energias e me metendo, por assim dizer, num projeto que não daria nenhum tipo de resultado. E graças a Deus eu estava muito convencida de que sim, de que podia dar certo e persistir, apesar de não ter sido o caminho mais fácil e apesar de muitos conselhos em sentido contrário. E a última pergunta é quem que você gostaria de ouvir nas próximas temporadas do podcast? Você já fez excelentes recomendações nas últimas temporadas então fica aqui um convite à indicação seja de pessoas que já vieram para trazer outros artigos que eles tenham trazido ou livros e também pessoas que autores que eventualmente sejam mais dos clássicos que a gente poderia ser comentado profissionais autores atuais então mais uma recomendação sua essas perguntas são sempre difíceis para uma geminiana mas vamos lá eu acho que a nova geração está vindo aí com muitos talentos então acho que você vai ter muitas opções mas tentando pensar naqueles nomes mais consolidados eu acho que seria muito bom ouvi três professores que hoje eu felizmente tenho a honra de tê-los como amigos, mas durante muito tempo foram apenas mestres e referências para mim.

21:12 O professor Tavares Guerreiro, o professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto e o professor Sérgio Campinho. Eu acho que são nomes que, por diferentes razões, mas que juntos têm um papel muito importante na elaboração da doutrina do direito comercial, são homens com um raciocínio muito diferenciado, com um viés prático também muito aguçado, ou seja, não é só a teoria desconectada do mundo real. Então, acho que seriam excelentes oportunidades, sem prejuízo de reconhecer que essa é uma pergunta difícil e que há um conjunto razoável de pessoas que poderiam ser entrevistadas também. Professora Ana, mais uma vez, muito obrigada por participar do nosso podcast. Não existe aí uma temporada sem você participando e trazendo aqui o seu brilho e sua inteligência, sua dinossidade para a nossa audiência. Por hoje é só. A gente conclui, então, o Café com Leite com a professora Ana.

22:23 E até a próxima. Amanda, querida, eu que agradeço. Um prazer sempre renovado de estar aqui com você. conte comigo sempre parabéns mais uma vez pela iniciativa muito sucesso aí no podcast em todos os seus outros projetos