Crimes de omissão imprópria. 1. ed

00:11 Olá! Sejam bem-vindos à terceira temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. É novo por aqui? Então deixa eu me apresentar. Eu sou Amanda Athayde Mineiro Norigem com Passagem São Paulo e Candanga de Coração. Casada mãe do Pedro de 4 anos, do Lucas de 2 anos e tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da Universidade de Brasília, UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E esse é um podcast idealizado e planejado para as turmas da graduação em Direito Empresarial na UNB, nas disciplinas de Direito Comercial 1. A cada aula, um novo episódio sincroniza com o tema daquele dia. Mas o podcast não se restringe mais aos meus alunos, Pois todos os ouvintes, em quaisquer lugares do Brasil e do mundo, e em qualquer posição profissional que ocupem, poderão ter, com o nosso podcast, uma biblioteca virtual, em áudio gratuito, dos principais livros, capítulos ou trechos de livros, artigos acadêmicos essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil.

01:30 Eu estou muito animada para tomar a próxima xícara de café com leite com vocês. Bora comigo? Nossa chica de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um livro intitulado Crimes de Omissão Imprópria, que foi escrito por Pierpaolo Bottini. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação do próprio autor, o Pierpaolo Bottini. Pierpaolo é professor livre docente do Departamento de Direito Penal, Criminologia e Medicina Forense da Faculdade de Direito da USP. É mestre doutor pela USP e esteve à frente da Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça entre 2005 e 2007 e do Departamento de Modernização Judiciária do mesmo órgão entre 2003 e 2005. Ele foi membro efetivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e da Comissão de Juristas instituída na Câmara dos Deputados para a revisão da Lei de Drogas em 2019. É autor de uma série de livros e artigos.

02:33 Na área penal, a gente pode mencionar os livros dele, por exemplo, sobre lavagem de dinheiro, escrito em coautoria com Gustavo Henrique Badaró, o livro Crimes de Perigo Abstrato e Princípio da Precaução na Sociedade de Risco, publicado em 2008, e ele coordenou obras como Reforma do Judiciário, Nova Execução de Títulos Judiciais e, mais uma vez, uma série de outros artigos também muito relevantes para a área do direito penal, e, obviamente, para todas as interfaces que a gente tem do penal no direito. Então, professor Pierre Paolo, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast e por apresentar, de um modo simples, curto e gostoso, esse tema dos crimes de omissão imprópria e as suas repercussões no direito empresarial, em especial nos administradores e nos controladores. Obrigado, muito obrigado pelo convite. É uma satisfação estar aqui com vocês, tratando um pouco de um tema que talvez não seja um tema do cotidiano, que é o direito penal, o direito criminal, mas a gente sabe que a interface entre o direito empresarial e o direito criminal é uma interface que tem sido recorrente e eu acho importante que a gente troque essas ideias, que a gente discuta um pouco as nossas experiências para que a gente possa ter um olhar sobre o todo, porque no fundo a gente está falando de fenômenos jurídicos, então por mais que a gente tenha tente compartilhamento, mentalizar essas coisas em disciplinas em matérias estanques, a gente está falando de uma coisa que se interrelaciona os princípios são muito parecidos então é importante que a gente possa olhar o que cada um está fazendo e tentar aprimorar o nosso conhecimento da melhor forma possível então uma satisfação estar aqui com vocês Muito obrigada e vai ser de fato nosso primeiro episódio aqui do podcast fazendo essa interface e a gente não poderia começar de outra forma com o pé direito te trazendo para conversar com a gente, professor.

04:32 Então, para a gente começar do começo, eu queria entender sempre, gosto de perguntar de onde que surgiu a sua inquietação que te levou a escrever esse livro? De onde que surgiu esse tema de crimes de omissão imprópria na sua vida? Então, essa é uma questão interessante. Eu acho que ele se confunde um pouco com a própria situação, o próprio tema abordado, porque eu quando fui prestar o concurso pra dar aula na Universidade de São Paulo isso em 2008 é uma das fases do concurso você sorteava um tema e tinha que dar uma aula sobre esse tema você tinha um dia pra preparar, 24 horas e tinha que dar uma aula porque era aí que testava a sua didática porque se você vai dar aula além do conhecimento a banca precisa saber se você tem um mínimo de jeito pra dar aula e eu sorteei crimes de omissão então eu voltei pra minha casa e tive que preparar uma aula organizada que eu conhecia e uma aula pra graduação então bem mal você tem que tornar aquele teu conhecimento algo explicável algo palatável pros alunos e ao preparar essa aula eu já dava aula de direito penal em outros lugares, mas ao preparar essa aula que surgiu então a inquietação sobre justamente o crime de omissão imprópria já vou explicar o que é, mas essa inquietação ficou, eu dei a aula passei comecei a dar aula na Universidade de São Paulo, mas todo ano, quando vinha essa matéria, essa mesma inquietação me afetava.

06:00 Mas a gente, naquela vida, tanta coisa para fazer, eu sempre deixava, e aí surgiu o momento de fazer a tese de livre docência, que é um outro passo na carreira. E eu pensei, bom, que tema, que aí agora eu preciso fazer uma tese me aprofundando em uma... mais do que no doutorado. E aí eu resolvi que eu ia enfrentar aquela aflição que era o crime de omissão em prova e falei, olha, então eu vou tentar entender e organizar isso então daí foi a ideia de fazer essa tese eu fiz a tese, ela foi aprovada e aí eu transformei a tese nesse livro então ela é produto da livre docência mas no fundo, no fundo, ela é um produto de uma inquietação que eu tive já no meu concurso de ingresso na faculdade então vem daí um pouco a minha inquietação que é claro, foi apimentada por uma série de casos práticos em que se omitava a executivos, a dirigentes empresariais, a responsabilidade por omissão. Então, esse tema da omissão imprópria, que eu acho que a gente já falou um pouquinho sobre ele, é um tema que tem um interesse tanto acadêmico, mas também é profissional, prático, muito grande.

07:07 Daí a razão pela qual eu resolvi escrever sobre isso. Eu acho curiosíssimo. Entender um pouquinho dessas histórias é bem interessante. O meu tema sorteado para aula no concurso da UNB foi controle. E é um tema que é isso, ele me permeia, que eu acho o tema incrível. Eu acho que essas 24 horas que a gente vive para preparar aquela aula, eu acho que elas são tão intensas que elas marcam a nossa paixão pelo tema. Você sabe uma coisa interessante, um parênteses, mas eu fiz o concurso junto com a professora Mariângela Magalhães Gomes, que, para quem não sabe, é uma grande criminalista também. Nós dois passamos, eram duas vagas, e o tema dela foi os princípios gerais da parte especial do Código Penal. E ela também escreveu um livro sobre isso. O tema que é sorteado na prova vira o próximo livro, então. É isso. Eu acho que isso também mostra o quanto que essas inquietações a gente não vai resolver todas ao longo da vida. A gente deixa... Já comentei em alguns outros episódios. A gente deixa anotado no caderninho, num livro, às vezes na gaveta, às vezes em cima da mesa para a gente pesquisar no futuro, o importante é não esquecer que a gente quer escrever sobre isso.

08:21 Então, para a gente começar entendendo, a gente vai falar de crime de omissão imprópria, mas vamos entender, dar um passo atrás, o que é a responsabilidade penal por omissão? Quais são as principais controvérsias trazidas sobre o tema? Você mencionou casos, será que você pode dar alguns exemplos para a gente do que é essa responsabilidade por omissão? Então, a questão aqui, e aí para a gente entender de onde isso tem surgido e por que isso tem surgido com muito mais frequência nos últimos tempos. Quando o direito penal começou a se deparar com o crime empresarial, ele percebeu que aquela estrutura normativa, aquela estrutura legislativa, aquela dogmática criminal, ela tinha um problema, ou pelo menos algumas incapacidades para lidar com esse novo fenômeno da criminalidade que é o crime empresarial. O que fato é, toda a nossa estrutura dogmática de direito penal foi montada para um paradigma que é o crime de homicídio.

09:25 Então era o A causando a morte de B. Então você tem uma pessoa agindo positivamente, apertando um gatilho, manejando uma faca e causando a morte de outra pessoa. Você tem uma relação naturalística muito clara de se identificar e você tem o dolo, a intenção de matar. Quando você passa para o crime empresarial, um crime ambiental, um crime de gestão fraudulenta, um crime societário, um crime contra o mercado imobiliário, que eu vi até outro dia, acho que a Marina esteve aqui falando um pouquinho sobre isso, você tem uma situação que, em primeiro lugar, em regra, o crime não é unitário, não é uma pessoa só que pratica, você tem um concurso de pessoas. Então você tem um grupo de pessoas de diferentes níveis hierárquicos contribuindo para aquele resultado. Nenhuma delas pratica o crime na sua integralidade, ou seja, cada uma colabora com um pedaço daquela entidade delitiva. Então a gente costuma falar que você tem uma fragmentação da responsabilidade penal. E uma fragmentação da ciência também.

10:33 Você muitas vezes não tem ninguém que saiba exatamente é da integridade daquele crime que está sendo cometido. As pessoas vão contribuindo com as suas partes e conhecendo só a sua parte. A gente fala que, no fundo, a gente tem uma irresponsabilidade penal organizada, estruturada, numa organização dessas. Então, o dolo, a autoria, o nexo de causalidade, tudo isso fica muito mais difícil quando você está numa empresa. Mas, talvez, o ponto mais difícil quando você tem um crime empresarial é saber efetivamente quem é o autor, quem é o responsável por aquele resultado. Porque, veja, na teoria tradicional do direito penal, e eu acho que em qualquer direito, quando se fala de imputação, quem é que praticou o crime? É o sujeito que executou o crime. O sujeito que praticou os verbos do tipo penal. O sujeito que matou. No título imobiliário, é o sujeito que influenciou o mercado. É o sujeito que usou da informação privilegiada. Na corrupção, é aquele que ofereceu a vantagem indevida a um funcionário público. Então você tem sempre alguém que executou.

11:38 Quando você vai para uma realidade empresarial, nem sempre essa pessoa que executou o tipo penal é aquela a quem você atribui maior responsabilidade. Em regra, quem é que tem essa responsabilidade? É um superior hierárquico, que no fundo ele não pratica nenhum ato objetivo e muitas vezes eu não consigo identificar sequer que ele determinou, que ele mandou, que ele instigou. então tem uma dificuldade de imputar pra ele aquela ação porque ele não agiu e ele não instigou, ele não determinou ele não ordenou, então eu tenho essa dificuldade bom, o que que começou a se fazer? começou-se então a buscar essa imputação essa responsabilização do dirigente através da omissão então você é responsável por esses crimes não porque você agiu, não porque você mandou mas porque você sabia o que estava acontecendo tinha o poder de impedir e não o impediu. Até porque é muito mais fácil provar. Eu preciso demonstrar só a ciência, eu não preciso demonstrar a participação.

12:42 Então, começou-se na prática a imputar esses dirigentes a prática do crime por omissão. Não por ter praticado o crime, mas ter não impedido o resultado. Bom, então, esse é um crime omissivo. Isso pode ser feito, eu posso, diante da minha legislação, eu posso imputar alguém a prática de um crime porque ele não impediu esse crime de ser realizado? Bom, depende. E aí que entra o omissivo impróprio a manda que a gente falou no começo. O nosso código penal, que é a base, no fundo, para a imputação de todos os crimes, sejam os crimes comuns, sejam os crimes empresariais, ele vai dizer lá no artigo 13, parágrafo segundo, ele vai dizer o seguinte, olha, um crime, qualquer crime, pode ser praticado por omissão, por ação ou por omissão. quando que alguém é responsável por um crime e por omissão não é em qualquer caso aliás, em regra, no nosso país a conivência não é criminosa então se um dia eu estiver passando na rua e ver alguém sendo assaltado e não fizer nada, isso não é crime se um dia eu acordo à noite da minha casa e olho pra janela e vendo alguém furtando a casa do vizinho e eu não chamo a polícia, não é crime a omissão em regra não é crime a condescendência criminosa não é crime no Brasil então quando que a omissão é imputável quando o sujeito devia agir para impedir o resultado e quando ele tinha o poder e a capacidade para impedir o resultado então você tem dois bilhões aqui o dever, eu tenho que ter um dever de agir e tenho que ter o poder de impedir o resultado grande questão é quando eu tenho o dever de agir, ou seja em que momentos, em que situações que eu tenho que impedir o resultado porque se eu não o fizer esse resultado vai ser imputado a mim como se eu tivesse praticado o crime.

14:30 E eu acho que aqui é o central. São em três situações. Quando a lei exige que eu impeça o resultado. Quando eu expressamente, voluntariamente assumi a incumbência de impedir o resultado. Ou quando eu criei um risco não permitido. Então, essas três impôs. Então, a primeira, eu sou um bombeiro. Um bombeiro tem por lei o dever de impedir a morte de alguém em determinada situação. Se ele não impede dolosamente, podendo impedir, ele responde como se ele tivesse matado aquela pessoa. Assunção, segunda hipótese, não salva vidas. Salva vidas não tem obrigação legal de impedir que as pessoas morram, mas ele assinou um contrato, ele está lá, ele assumiu aquela responsabilidade. Então, se estiver na piscina e alguém morrer e ele puder ajudar e não ajudou, ele responde por homicídio. E a mesma coisa, alguém que cria um risco não permitido, o sujeito criou um risco X e se omitiu e não impediu o resultado de acontecer ele também responde como se ele tivesse causado dolosamente aquele resultado. Bom, isso é um crime omissivo.

15:36 Então sempre que eu tiver o dever, seja legal, seja por assunção seja por ingerência, pela criação do risco e eu efetivamente puder impedir o resultado e não impedir eu respondo por aquele resultado. É usando isso que se começou a imputar a responsabilidade dos dirigentes empresariais. Então, veja, eu sou um dirigente empresarial. Então, eu sou do setor de segurança no trabalho. E eu sei que o meu gerente não dá equipamento para os trabalhadores se protegerem. Eu tenho o dever de impedir o resultado? Tenho o dever, inclusive, contratual. Eu podia impedir, não impedir? Não impedir. Então, se alguém se machucar, eu respondo como se eu tivesse machucado aquela pessoa. então isso começou a ser aplicado para casos de corrupção para casos de cartel para casos de manipulação de mercado e assim por diante por que isso é importante? porque vejam, e a gente começa a ver a adoção desse tipo de imputação ou dessa estratégia de imputação por omissão, não só no campo criminal mas os órgãos reguladores começaram a buscar este modelo e trazer para dentro da CVM trazer pra dentro do Banco Central trazer pra dentro do CAD então o que a gente começa a perceber é que a técnica de imputação criminal por omissão que no fundo foi adotada pelo direito penal pra responsabilizar o dirigente não pelo cargo que ele ocupa, única e exclusivamente eu preciso demonstrar que ele sabia daquilo que ele tinha a possibilidade de impedir e não o impediu dolosamente não é uma responsabilidade objetiva é diferente disso mas começaram os órgãos regulatórios começaram a se apropriar dessa estratégia de imputação e começaram a replicar essa estratégia de imputação nas mais diversas áreas daí porque hoje a gente conversa entre nós advogados e nós acadêmicos, a gente conversa e troca muitas experiências porque esse instituto do crime por omissão imprópria que é ex-previsto no artigo 13 do Código Penal, ele acaba sendo usado em várias seadas para atribuição de responsabilidades.

17:57 Interessante demais. Eu fiquei aqui refletindo várias coisas e acho que a gente vai fazer essa conversa. O que eu fiquei pensando aqui? Nessa aplicação desses conceitos para o direito empresarial. Como que a gente poderia ter essa aplicação Então, e aí a pergunta, né? Há diferenças na aplicação, na verdade, dessa possibilidade de crime por omissão imprópria em caso de administradores e de controladores? O que eu fico pensando? Num caso de um cartel, uma corrupção que acaba tendo mais proximidade pela questão prática. a gente vai ter eventualmente no campo dos administradores. Então, tem um diretor, o diretor de contrato, o diretor de vendas, que pratica lá o cartel, e o outro diretor, que é o diretor financeiro, ele, na verdade, não sabe exatamente, aí é aquela questão, são os fatos, nunca vão ser muito claros, a ciência dele é um pouco mais preocupante, fica mais nebulosa, mas ele sabe que ali foge do padrão, talvez o valor daquele contrato, então não é apenas pelo cargo, ele tem uma ciência, ou talvez ele poderia perceber a partir da diferença daquele padrão.

19:23 Aí vem a outra dúvida, não agir dolosamente, como que a gente verifica esse outro pilar? Quando que é uma culpa ou quando que ele deixa de agir dolosamente? E aí, a gente vê, será que o diretor financeiro tem o dever prévio de agir? Que é essa condição. Será que ele, enquanto diretor de outra área, vai ter o dever prévio de agir com relação a esse fato? Ele pode impedir, será, uma prática de cartel de uma diretoria de outra que não adeve? aqui são primeiros passos, primeiras perguntas pela ótica do administrador, já a gente vai pro controlador então vamos lá, eu acho que aí tem três níveis, eu acho que tem o administrador tem o membro do conselho que é o nível intermediário e você tem o controlador na diretoria, em regra e é claro que as sociedades são muito heterogêneas a gente precisa pegar algum padrão pra tentar responder essa questão e eu vou pegar aqui como padrão é uma sociedade limitada, uma sociedade anônima que tem uma diretoria composta com pessoas com feixes de atribuições distintos.

20:42 Então, como você disse, eu tenho um diretor financeiro, um diretor comercial, um diretor de compliance e assim por diante. Em regra, se a estrutura normativa interna dessa empresa for bem constituída, você tem um feixe normativo de atribuições muito claro em cada uma dessas diretorias. então o seu dever de impedir o resultado diz respeito ao seu feixe de atribuições logo e na maior parte das vezes ele é vertical, ele não é horizontal ele não é relacionado com o outro diretor, ele é relacionado com aqueles para que eu delego as atribuições e aí o conceito de delegação também é um conceito interessante que a gente usa bastante no penal, depois a gente pode falar sobre isso, mas em regra o meu dever, ou seja como eu disse, a não ser que eu tenha hipóteses muito específicas em dever previsto em lei, então, por exemplo, o dever do compliance officers em caso de instituições financeiras que tem que ser um diretor, esse ele tem um dever de informar, não só relacionado à sua diretoria, mas em relação a outras diretorias, então ele tem um dever mais claro de impedir o resultado, se é que a gente pode dizer que o dever de informar é a mesma coisa que dever de impedir o resultado, Mas essa é também outra discussão.

22:00 Mas em regra, quando eu tenho uma diretoria, eu tenho o dever de impedir resultados dentro do meu feixe de atribuições. Eu não tenho, ainda que eu tenha ciência, e ainda que talvez seja um descumprimento do meu dever fiduciário de eu não denunciar a conduta do outro diretor, isso não é penalmente relevante. Ou seja, eu não respondo aqui criminalmente por isso. ainda que eu conheça ainda que eu tivesse o dolo e assim por diante então essa é uma grande questão, mas eu não vejo dentro da diretoria um dever de impedir o resultado pra além daquele meu campo de atuação específico, bom, aí vem uma outra questão dentro do meu campo de atuação evidentemente quando a gente fala de grandes empresas, eu não tenho condições de verificar acompanhar e fiscalizar tudo que acontece dentro do meu departamento. Imagine um diretor da área de ferrosos de uma grande mineradora que tem 500 barragens, ou seja, ele não tem a menor condição de ficar acompanhando. Então, o que ele vai fazer?

23:05 Ele vai delegar atribuições. Então, ele delega para os seus subdiretores, para os seus gerentes, enfim, para outras pessoas. É importante. Essa delegação o exonera completamente desse dever de impedir o resultado? Não. a gente diz que aqui ele mantém um dever residual e qual é o dever residual? é o dever de acompanhamento e fiscalização então esse diretor vai ter que receber periodicamente relatórios do seu subordinado sobre de que forma aquele trabalho está acontecendo ele precisa desconfiar desses relatórios? a princípio não, agora aqui é um princípio da confiança então se ele não tiver nenhum motivo específico muito claro, pra duvidar daquilo, ele pode se contentar com aqueles relatórios. Mas de qualquer maneira, e isso é muito importante, talvez aqui, Amanda, pra que um sistema empresarial funcione sem que a responsabilidade penal seja compartilhada de forma indevida, eu acho que duas coisas têm que funcionar. Primeiro, uma estrutura normativa clara com feixes de atribuições muito claros, tá? Porque eu tô cansado de ver, inclusive instituições financeiras, quando toda a diretoria é denunciada por apagia de um crime, e aí vem o meu cliente, o diretor X, eu digo, bom, deixa eu ver qual é a atribuição da sua diretoria.

24:24 E as atribuições são tão genéricas, tão genéricas, que acaba sendo todo mundo responsável por tudo. E é engraçado, porque as pessoas às vezes acham que especificar as atribuições pode ser um perigo, porque você compromete aquela pessoa, mas a ideia é essa mesmo, ou seja, alguém tem que responder por aquilo, para que todos não respondam por tudo. Então, quando você tem um feixe de atribuições mais claro, as pessoas trabalham com foco, porque elas sabem o tamanho da sua responsabilidade. E segundo ponto, um sistema de reportes regulares. Se você delegou atribuições, não deixe de exigir reportes regulares, porque senão alguém vai usar a teoria da cegueira deliberada e vai dizer que você, ao não pedir reportes regulares, você não sabia, mas poderia ter sabido. e, portanto, aquela responsabilidade é sua também. Então, dentro da diretoria, não estou ainda falando em conselho de administração, nem muito antes como controlador, mas dentro da diretoria, o que a gente tem é um sistema de responsabilidade estanque, não compartilhada, do qual eu não misonero completamente com uma delegação, mas eu misonero em parte, eu diminuo significativamente o meu dever de fiscalizar se eu cumprir com esses mínimos parâmetros aqui de conduta.

25:43 E aí, nesse ponto, a minha dúvida ficou ainda com relação ao compliance officer ou a uma diretoria que tenha nessa área um dever horizontal, né? Não tem esse feixe verticalizado. Eu acho que aqui já é um ponto interessante, né? Para quem atua no societário, na construção dos contratos sociais, dos estatutos, na definição das responsabilidades, né? Já fica aqui uma repercussão muito concreta para a vida dos nossos ouvintes aqui que eventualmente forem elaborar os contratos e estatutos, né? Exatamente. Compliance Office é a situação um pouco mais diferente, é um pouco diferente, e é claro que isso vai depender muito da conformação daquele cargo específico de Compliance Office, que é claro que a gente sabe que é muito diferente. Eu tenho Compliance Offices, por exemplo, com poderes de interrupção de práticas ilegais, e tenho Compliance Offices que não tem esse poder de interrupção, só tem um poder de informar. Então, evidentemente, o tamanho da responsabilidade e o tamanho do que a gente chama de dever de garante, que é o dever de impedir o resultado, ele vai depender muito da conformação daquele cargo específico daquele compliance officer.

26:50 Mas, de qualquer maneira, vamos pegar aqui o mais tradicional, que é aquele que ainda não tem o poder de atuar, de intervir. Ele tem o dever, o poder de informar a cúpula ou o seu superior da empresa. Quando ele tem o dever de informar, ele se depara com uma ilegalidade em andamento, que ele possa interromper, porque se ela já aconteceu, também não existe responsabilidade por omissão posterior. Mas se ela está acontecendo, se ele tem o poder de interromper e ele não interrompe, eu posso dizer aí que ele tinha um dever de garante, portanto ele responde por omissão? É uma questão controversa, depende muito do caso concreto, mas pode sim. E por que pode sim? Porque, em regra, aquele que tem o dever de informar, ele tem disponibilidade da informação. E a informação é um instrumento relevante para impedir a prática. Inclusive, muitas vezes, condizem o sine qua non. De você cessar aquela prática, é que o superior seja informado. Então, se eu conseguir demonstrar na prática que com aquela informação isso acabaria catalisando o mecanismo de inibição da prática, eu posso dizer que tinha, sim, o dever de Hanukkah, que o domínio da informação equivale a um domínio de impedir o resultado.

28:05 É evidente que na prática, o sujeito vai poder demonstrar que, naquele caso específico, não adiantaria informar, porque o transcurso do tempo acabaria fazendo com que a prática se realizasse. E em casos excepcionais, ele pode até dizer que ao informar ele não tinha garantia nenhuma de que o seu superior impediria a prática. Mas veja, aí a gente tem um problema, porque a regra é o presumir que as demais pessoas também vão cumprir com as suas obrigações. Em direito penal a gente trabalha com esse tipo de padrão quando a gente fala em responsabilidade em cadeia, que é o caso aqui. Então, em regra, só para te responder um pouco mais o objetivo, o compliance officer, depende do caso concreto, sim, ele tem esse dever de impedir o resultado através do uso da informação. Agora, para te contar um caso interessante até, na ação penal 470, no célebre BEM Salão, discutiu-se a responsabilidade penal do compliance officer do banco, da instituição financeira, se vocês lembrarem, no caso ali era um banco e ele fazia uma série de atos tidos por gestão fraudulenta para liberar dinheiro em espécie para pagar parlamentares enfim, aqui não vem ao caso que estamos no mérito, mas o que importa para essa discussão aqui é que o compliance officer ele foi denunciado pela coautoria na gestão fraudulenta, por quê?

29:26 porque ele teria ciência das irregularidades e não teria alertado os seus superiores, ou seja ele se omitiu vejam omissão, ele praticou o ato de gestão fraudulenta por omissão porque ele tinha o dever de impedir o resultado enquanto compliance officer através da informação e não o fez agora veja que interessante a defesa dele muito competente disse, não, calma não adiantaria de nada ele informar os seus superiores porque quem organizou todo o sistema fraudulento foram justamente os seus superiores ou seja, eu não tenho uma condição se eu suprimi mentalmente aqui se eu colocar mentalmente aqui o alerta, se eles tivessem feito esse alerta, se eles tivessem informado seus superiores, isso não adiantaria de nada, porque ainda assim o resultado aconteceria. O que disse o Supremo? Disse, ah, não, mas eu não tenho certeza disso, porque eles poderiam ficar inimidos diante disso e poderiam então parar. É uma discussão um pouco bizantina, mas a gente aqui no fundo, no fundo, não está discutindo o que está certo e o que está errado, a gente está discutindo se no momento da gestão alguém que não quer nem ser denunciado, qual é o tipo de comportamento mais adequado.

30:37 E nesse caso, a mim me parece que o comportamento mais adequado seria informar sob pena de eu eventualmente ter uma responsabilidade penal por omissão. Então, sim, o compliance officer não só pode ser responsabilizado, como foi no caso da ação penal, é 470. Então, esse é um tema bastante importante aqui. Interessantíssimo, interessantíssimo essa visão dessa primeira parte, então, do primeiro nível, da diretoria. Então vamos para o segundo nível. Quais são as questões, as discussões e casos que a gente possa ter de responsabilidade por crimes de ambição imprópria de membros do Conselho de Administração? O Conselho de Administração, há uma discussão muito grande na nossa doutrina a respeito disso, porque há aqueles, em maior parte, entendem que o membro do Conselho de Administração ele não tem um dever muito claro relacionado à administração concreto de impedir determinado resultado. A gente sabe que a natureza do conselho de administração é uma natureza de consultoria, de orientação de fixar diretrizes é muito esporadicamente ele tem um estatuto num regimento uma função mais concreta então em regra o membro do conselho de administração ele não responde por crime de omissão, mas estou falando em crime aqui, tá? Por quê? Porque ele não tem nem a obrigação legal, nem assumiu a atribuição de impedir o resultado e nem cria risco, né? Porque ele ali tá simplesmente fazendo um papel de fiscalização muito genérica, muito geral.

32:11 Agora, isso não significa que em casos concretos, essa responsabilidade não possa existir. Tá mais uma vez dependendo da formatação daquela companhia, daquela empresa. Então, é muito comum que empresas, por exemplo, o conselho de administração é muito comum, não. Em geral, o conselho de administração ele pode destituir diretores. Então, se ele recebe uma notícia inequívoca que um diretor vai praticar determinado ato ou está praticando determinados atos, neste caso, ele tem o dever de substituí-lo, o dever de exonerá-lo. Se ele não cumprir esse dever, aqui eu posso ter, eventualmente, uma responsabilidade por omissão. Eu tenho outras companhias que dão ao Conselho de Administração o poder de deliberar ou de aprovar ou vetar determinadas operações mais sensíveis. Então aí eu tenho também um poder concreto. Então se chega ao Conselho de Administração uma deliberação concreta e aquele administrador sabe que efetivamente aquilo vai dar em sejo a prática de um crime, ele tem o dever de impedir e de se abster, senão ele vai ser responsabilizado por omissão.

33:23 Então, para te dizer em regra o conselho de administração não tem este dever de impedir o resultado mas em situações específicas isso pode acontecer o que nos traz outra questão muito interessante que é muito bem, ainda que eu fale numa diretoria ou no conselho de administração eu não estou falando no fundo de pessoas mas de órgãos colegiados e como é que eu faço se eu sou um membro da diretoria ou um membro do conselho de administração tenho o dever de impedir o resultado mas a maior parte daquele órgão colegiado discorda de mim, ou seja, não concorda com a minha argumentação e mantém aquela prática. Como é que eu faço para me exonerar daquela responsabilidade? Porque, no fundo, o que vai sair é a diretoria aprovou o ato, o conselho de administração aprovou o ato. Então, nesse caso, eu acho que o membro tem que fazer constar a sua discordância expressamente em ato. E, mais do que isso, eu entendo que ele deve provocar o conselho fiscal, no caso do conselho de administração, ou no caso da diretoria, provocar o conselho de administração ou o órgão competente para isso.

34:32 Eu não acho que ele tenha a obrigação de levar as suas autoridades públicas, esse dever ele não tem, mas ele tem o dever de registrar, fazer constar o seu voto em contrário e notificar os órgãos competentes internos da empresa para as suas providências. Então, essa é uma questão interessante também, a gente discute bastante. Super interessante, isso me lembra algumas questões de compliance que a gente ouve tanto na parte de corrupção quanto de cartel uma distinção clara às vezes numa reunião de associação vai ser mencionado um tema de cartel e a pessoa não vai conseguir se eventualmente não vai conseguir registrar em ata que é contrário àquela deliberação que faça uma saída barulhenta que deixa a cadeira cair que faça uma tosse e faça ali alguma coisa para mostrar que está saindo da reunião e as pessoas ter testemunhas que não fez parte daquela tomada de decisão. Isso me lembrou bastante o registro dessa posição contrária, tanto da diretoria quanto do conselho de administração.

35:37 E até me lembrou de outros casos, mas foge ao escopo aqui, que essa discussão sobre responsabilização em sede de conselhos também chegou já na administração pública. membros de diretorias, de agências que acabaram tendo investigações porque não tomaram determinada providência e que o conselho de uma determinada agência tinha tomado passos em outra direção. Então, acho que é uma preocupação do que a gente está trazendo, que tem uma série de interfaces, inclusive aqui para o administrativo, para o diretor administrativo. E indo aí para a terceira vertente Então do acionista controlador Em que casos que a gente pode ter Crime de omissão imprópria Do acionista controlador Eu acho muito difícil você ter Omissão imprópria do acionista controlador A não ser que você tenha muito claro Veja, estou falando aqui do acionista controlador Que não faz parte do conselho Que não faz parte da diretoria Você teria que demonstrar muito claramente Que ele ele inculuiu com aquele membro do conselho, do colegiado, adotou ou determinou que houvesse uma omissão, que houvesse aquela prática, que houvesse a inatividade.

36:57 Então, em relação ao controlador, ainda que no ambiente regulatório você possa ter algumas decorrências desse poder de controle, eu, no criminal, não acredito que você possa ter uma imputação por omissão. Por quê? Porque falta ele. em regra, um dever legal ou uma assunção do dever de impedir o resultado. Eu não vejo isso com muita clareza. O que pode acontecer na pior das hipóteses é se um acionista condulator faz uso da sua posição para criar um risco não permitido. E ao criar um risco não permitido, tem a obrigação de impedir o resultado. Mas eu precisaria demonstrar que ele efetivamente se utilizou daquela posição em decorrência disso. Aquele risco foi produzido, aquele risco causou resultado, e aí sim eu poderia estabelecer o que a gente chama de responsabilidade penal por ingerência. Mas são situações que eu, para te falar a verdade, ainda que elas existam hipoteticamente, eu nunca vi na prática. Eu nunca vi uma responsabilização por omissão de um controlador que não fizesse parte desses órgãos colegiados. Então, acho que é muito difícil você ter esse tipo de imputação na prática.

38:04 Isso reflete um pouco da própria estrutura do capital das sociedades no Brasil. a gente acaba tendo muitos controle, o controle é muito definido, no fim das contas, muitas vezes com base em empresas familiares ao longo do tempo, e aí eu acho que talvez a responsabilidade desses acionistas controladores seja, com muitas aspas, mais fácil, porque fácil a gente já viu que não é, nunca é, a gente possa ter essas discussões mais facilmente alcançáveis por outros meios, por meio da diretoria, por meio do conselho de administrador. Mas o que eu fico pensando é, hipoteticamente ainda, na tese e tentando levantar discussões aqui para outras futuras pesquisas. Se a gente pegar a situação, ainda que pouco provável, na estrutura acionária brasileira, de acionista controlador que não está nem no Conselho de Administração, nem na diretoria, ou que esteja, mas que a gente vá pegar, por exemplo, o dever que ele tem com base no artigo 116 da lei de S.A. de cumprir a função social daquela empresa, tem um dever de lealdade não apenas perante os membros internos, mas perante os stakeholders.

39:19 Eles falam, a dicção do artigo 16, ele fala até na sociedade, uma obrigação. Então, se a gente pegar uma linha, por exemplo, do professor Calice Salomão, que utiliza o artigo 116 de um modo atribuir uma responsabilidade bastante severa ao acionista controlador como sendo um elemento de definição das estruturas de mercado, a gente pode ter essa visão, e é claro que partindo dessa premissa, mas essa visão de que o acionista controlador teria esse dever. Se a gente partir disso, ainda assim, parece que a gente pode avançar ou teria outras questões, porque seria apenas o cargo, Talvez ele não vai ter a ciência Mas aí pensando alto também Será que Mais uma vez Considerando a estrutura de capital no Brasil Será que o acionista controlador Ele de fato não vai ter Ciência dos atos do conselho de administração Ou da diretoria Não sei, queria te ouvir Sobre essas reflexões Durante a nossa conversa também Mas vamos lá, a gente está falando no fundo De dolo e essa é uma questão interessante porque sempre qualquer crime a não ser em alguns muito excepcionais previstos na nossa legislação mas eu preciso de dolo e o que é o dolo na verdade?

40:41 mais do que conhecer que aquilo está sendo praticado é também a vontade a concordância com aquele estado de coisas embora tenha uma discussão muito profunda na nossa doutrina e tem alguns autores que defendam que o dolo basta o conhecimento para o dolo, a vontade você presume eu ainda entendo até por conta da nossa lei, a nossa lei é muito clara que é o dólar é vontade. Então, eu precisaria que esse controlador, eu precisaria demonstrar que esse controlador, ele efetivamente teve vontade de que aquele resultado acontecesse. Não houve uma mera desídia, não houve uma mera imprudência, houve realmente uma assunção daquele risco consciente que aquilo aconteceu. Então, é claro que isso você pode demonstrar dizendo, ah, não, mas o controlador fixou metas absolutamente inalcançáveis sem sem a muito bem, mas ele precisaria ter isso é muito mais um conselho de administração, talvez uma diretoria essa responsabilidade, o controlador que não participa do dia a dia da gestão, isso não me parece é muito difícil de você trazer esse dolo claro e evidente pro controlador, eu acho difícil construir esse sistema subjetivo de imputação referente ao dolo para o controlador.

42:03 Então eu realmente acho que a gente tem uma dificuldade aqui. Como eu te disse, eu nunca vi, porque mais do que uma dificuldade hipotética, você tem uma dificuldade de prova. Você vai ter que provar e exercer o seu poder de mando, nesses termos que você diz dessa doutrina, e mais do que que ele tinha dolo, não só de omissão, mas que aquela omissão produzisse aquele resultado danoso. Eu acho difícil você construir um caso dele. Sim, e num episódio também, outro episódio, a gente comentando com a professora Laura Patela sobre a dificuldade da utilização desses crimes, dessa responsabilização também por omissão no caso administrativo e da responsabilidade civil, uma questão que foi mencionada é a dificuldade da aferição do dano. E aí fica a minha pergunta também. Como que se dá, e a análise também, a gente precisa que gere efeito? Precisa que o ato de corrupção tenha sido efetivamente praticado e alcançado o resultado? Como que se dá nesses crimes de ambição imprópria essa questão do efeito do ato também? Essa é uma questão interessante, porque aí também vai depender muito do caso concreto e do crime que a gente está tratando.

43:13 porque veja, em regra uma boa parte desses crimes e aqui eu estou falando, vou pegar dos mais comuns manipulação de mercado o crime de cartel e a corrupção, a gente está falando de crimes formais, então basta o ato então eu me omiti e não me impedi a realização do ato, eu já teria aqui o crime consolado, porque na manipulação de mercado, basta manipulação com o fim de mudar artificialmente o preço. Não necessariamente eu preciso dessa mudança. O cartel, né? Ajustar condições e preços com o concorrente. Eu não preciso nem que isso tenha um impacto na corrupção também. É oferecer ou prometer vantagem devida. Eu não preciso sequer pagar pra que eu tenha a corrupção. Então a gente tá falando aqui de crimes de mera conduta. Eles podem ser praticados por omissão? Então, podem. Se eu sei que aquilo vai acontecer, eu tenho o dever de impedir aquela conduta e não impeço, então eu não preciso esperar o que a gente chama de exaurimento, que é o resultado final para que a responsabilidade exista.

44:21 Se esses crimes são crimes de mera conduta ou crimes de perigo abstrato, então a mera realização do crime já atrai a responsabilidade para todos, tanto para os agentes quanto para os omitentes, se existirem aqui os requisitos para a responsabilidade por omissão. mas eu não preciso necessariamente de um resultado concreto nesses crimes. Tem outros crimes que sim. Então, um homicídio, uma lesão corporal, um crime de peculato, de apropriação em débita. Aí sim eu preciso de um resultado. E aí vou depender do resultado para reconhecer a existência do crime. Mas esses mais comuns aqui, por exemplo, gestão fraudulenta. Eu não preciso colocar a instituição financeira em risco. Basta eu gerir de maneira fraudulenta. Então, é claro que isso vai depender do tipo penal, mas se o tipo penal não exige o resultado, para atribuição de responsabilidade por omissão, eu também não preciso desse resultado. Interessante demais. Deu para ver aí a interface muito clara com o direito empresarial. A gente agora, para quem ouviu a segunda temporada, já está entendendo claramente por que a Marina Coppola recomendou a gente ouvir o professor Pêro Paolo.

45:33 já o conhecia aí da área de leniência, então, ouvi-lo aqui falando sobre esse tema de crimes por omissão é muito interessante porque é isso, a gente pode pensar que o penal está muito longe do direito empresarial, mas não, está bem perto, a gente tem uma série de repercussões aí para quem está atuando nesse ramo. E para a gente caminhar agora, mais para o final da nossa conversa, uma pergunta específica que dá a terceira temporada, que é para tentar entender um pouquinho mais, não apenas das flores, mas também das dificuldades, das pedras que a gente encontra no caminho. Se você puder compartilhar, Sofia, alguma dificuldade, algum tropeço, algum percalço da sua trajetória, algo que deu errado e que, obviamente, com todas as dores daquele momento que foram sofridos, depois acabaram te ajudando, trilhando ou moldando a sua trajetória e que possam inspirar ou dar alento aos alunos da graduação, aos ouvintes. Eu me lembro que eu tinha um professor na faculdade e ele disse aos alunos que ele nunca tinha perdido nenhuma causa, que ele era um advogado excepcional e sempre tinha ganhado todas as causas.

46:51 Então eu saía daquela aula achando que se eu perdesse qualquer causa, eu ia ser um fiasco de advogado. depois eu descobri que aquele professor ele nunca tinha pedido, porque ele não advogava ele era só professor, então evidentemente que ele nunca tinha pedido nenhuma causa então sempre que a gente perde uma causa, eu estou falando aqui da advocacia do contencioso, do litigioso a gente fica frustrado a gente fica triste, mas a gente tem que saber que isso é parte da vida o que importa efetivamente é você se esforçar, você procurar todos os argumentos, você conhecer aquele caso você ter a certeza que você explorou todas as possibilidades. Agora, a gente está falando em regra de um... sempre de um processo dialético, né? Sempre tem uma outra parte. Sempre alguém vai ganhar e alguém vai perder. Então, quando a gente escuta alguém falar que nunca perdeu uma causa, que sempre teve sucesso, ou aquela pessoa não advoga, ou evidentemente ela não está falando a verdade. Então, a frustração, que frustração que eu tive, diversas. Todas as causas que eu perdi, e eu perdi inúmeras causas, são frustrações.

47:54 e elas me fazem sempre pensar onde eu poderia ter atuado melhor, onde eu poderia ter explorado melhor. Então, evidentemente, você sai sempre engrandecido de todas elas, mas eu acho que não é uma frustração e nem duas, eu acho que a nossa profissão, para quem pelo menos atua no contencioso, a gente tem inúmeras frustrações, e ainda bem, porque se nós entendermos e incorporarmos a perda como algo comum, algo que não nos frustra e significa que nós não seremos bons profissionais. Então, quando nós... Isso tem que incomodar. Isso tem que nos... Mas não a ponto de você se sentir um fracassado e sim fazer com que você repense de que forma você poderia ter atuado melhor e isso seja uma alavanca no seu desenvolvimento. Então, acho que é mais ou menos isso aqui. Interessante demais. Isso me lembra de um outro episódio também com o professor o Sérgio Campinho, que ele mencionou que ele levantou uma tese que não foi aceita no judiciário nos anos agora não vou lembrar, no final dos anos 90 e que ele acreditava muito naquela causa e que ele acabou escrevendo academicamente a respeito daquilo que era a possibilidade de solução parcial de sociedade anônima que o STJ, ele foi até o STJ o STJ falou que não, que não podia mas 10 anos, 15 anos 20 anos depois o STJ foi e falou, não, pode sim, ele falou olha, eu fico frustrado porque lá atrás, com a minha cliente, eu lembro que a gente ficou muito incomodado porque a gente via aquela possibilidade, mas eu continuei acreditando, escrevi sobre aquilo e anos depois a gente conseguiu ter essa mudança também na jurisprudência.

49:31 Então, talvez a advocacia tenha também uma questão de linha do tempo no aprendizado na jurisprudência. Exatamente. E no nosso também, né? Também, também. É isso. Nosso aprendizado ao longo do tempo. E por fim, então, quem que você, professor Pia, eu gostaria de ouvir aqui no podcast, que você abriria a sua plataforma de áudio, Spotify, e falou, nossa, esse episódio aqui saiu, essa pessoa realmente teria interesse em ouvir. Lembrando que o nosso podcast é voltado para livros, textos, artigos, autores, podem ser autores clássicos, que a gente pode chamar alguém para comentar também. Então, queria saber qual seria a sua recomendação para a próxima temporada. Olha, eu diria, não sei se vocês já conversaram com ela, mas sobre esse tema aqui, a professora Heloísa Estelita, que escreveu também sobre responsabilidade por omissão de dirigentes empresariais. É um livro importante. Minha amiga, a gente dialoga muito a respeito desse tema e eu acho que é indispensável que todo mundo que vá discutir esse tema conheça essa obra da professora Heloísa.

50:40 Perfeita, notadíssima. Ela ainda não vê, então, uma recomendação maravilhosa. E é isso. Então, a gente conclui por aqui a nossa convenção. Te agradeço muitíssimo pela sua presença. Acho que foi muito interessante ter esse primeiro diálogo de interface do Penal Econômico aqui no nosso podcast. Então, muito obrigada pela sua presença. Espero que tenhamos outras oportunidades aqui da sua presença no episódio. Uma xícara de café com leite devidamente tomada com você. Muito obrigada. Obrigado, Amanda. Obrigado a todas. Obrigado a todos. contem comigo sempre que for necessário