Conflito de interesses nos grupos societários, 2006

00:11 Sejam bem-vindos à terceira temporada do podcast Direito Empresarial Café com Leite. É novo por aqui? Então deixa eu me apresentar. Eu sou Amanda Athayde Mineiro Norigem, com passagem São Paulo e Candanga de coração. Casada, mãe do Pedro de 4 anos. Pedro, a Tade Rivera, me deu uma arranha. Do Lucas de 2 anos. Lucas lindo. E tutora do Viralata Farofa. Sou professora doutora da Universidade de Brasília, UNB, dos cursos de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance. E esse é um podcast idealizado e planejado para as turmas da graduação em Direito Empresarial na UNB, nas disciplinas de Direito Comercial 1. A cada aula, um novo episódio sincroniza com o tema daquele dia. Mas o podcast não se restringe mais aos meus alunos, pois todos os ouvintes, em quaisquer lugares do Brasil e do mundo e em qualquer posição profissional que ocupem, poderão ter, com o nosso podcast, uma biblioteca virtual, em áudio gratuita, dos principais livros, capítulos ou trechos de livros, artigos acadêmicos essenciais para a compreensão do direito empresarial no Brasil. Eu estou muito animada para tomar a próxima xícara de café com leite com vocês. Bora comigo? A nossa xícara de café com leite de direito empresarial de hoje vai tratar de um livro Conflito de Interesse nos Grupos Societários, de autoria de Viviane Muller-Prado, publicado em 2006. E para isso a gente vai ter a alegria de contar com a participação da própria professora Viviane Muller-Prado, mais uma vez no nosso podcast. A professora Viviane é doutora em Direito Comercial pela USP, graduada em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Atualmente é professora da Escola de Direito de São Paulo, da Fundação Getúlio Vargas, Direito de São Paulo, FGV São Paulo, nos programas de graduação e pós-graduação e coordena o núcleo de estudos em mercados financeiros e de capitais.

02:17 Tem experiência na área de direito, com infra-sempresarial, atuando principalmente nos temas relacionados a direito societário e direito do mercado de valores imobiliários. Tem uma extensa produção acadêmica de muita decidade, já participou do nosso podcast e está de volta. Porque o que é bom merece ter dose dupla. Professora Viviane, muito obrigada por ter aceitado o convite para participar do nosso podcast e por apresentar de um modo simples, curto e gostoso esse tema dos grupos societários e dos seus conflitos de interesse. Oi, Amanda. Eu que agradeço participar novamente desse teu projeto tão bacana, que é o café com leite de jeito empresarial. Então, professora Viviane, de onde que surgiu essa sua inquietação que te levou a escrever o livro sobre conflitos de interesse nos grupos societários e conta pra gente como que foi esse processo e que resultou, que é o fruto na verdade da sua tese de doutorado Amanda, achar o tema do doutorado de qualquer trabalho acadêmico de mais fôlego é sempre uma questão, uma tarefa ádua mas eu vou contar a história de como eu cheguei nesse trabalho do doutorado, que é conflito de interesse nos grupos. Eu fiz Federal do Paraná, que é uma faculdade de Direito onde tem ali uma tradição de olhar para os grupos, onde tem o Rubens Requião, onde teve o professor Lamartini Corrêa de Oliveira como professores e eu tive acesso a todo o material de estudo e de pesquisa do professor Lamartini porque no seu falecimento a Leonor Demeter, com a sua viúva, doou para a Faculdade de Direito, para a Biblioteca da Faculdade de Direito todos os livros e a pesquisa dele inteira.

04:02 Eu tive acesso àquilo e a todo aquele material e o que me instigou nos grupos é essa perspectiva jurídica e a perspectiva econômica. Porque na perspectiva jurídica, cada sociedade é vista como um centro de imputação de direitos e deveres, como um sujeito de direito. E quando a gente vê na literatura econômica de organização da empresa, os grupos são considerados uma maneira interessante de organização eficiente da atividade empresarial e olham como uma possibilidade de uma unidade econômica. Então, essa autonomia jurídica e unidade econômica me trouxe uma curiosidade de avançar nos estudos já iniciados tanto pelo professor Rubens Echiano quanto pelo professor Lamartine. Na obra do Lamartine, a dupla crise da pessoa jurídica, os grupos aparecem como fenômeno onde há a dupla crise que ele defende, que é uma crise de função que leva ao que hoje nós estamos muito acostumados a discutir, que é a desconsideração da pessoa jurídica. e também há uma crise de estrutura.

05:21 Ele mencionava que existe uma crise que algumas organizações têm um grau de subjetividade, mas não é reconhecida essa subjetividade. E os grupos encontravam, no fenômeno dos grupos, estavam essa dupla crise. Isso abriu minha curiosidade. A primeira ideia era trabalhar sobre a perspectiva dos credores. Depois, como eu fui advogar na área societária, me veio o interesse de perceber como o interesse dos minoritários ou como a regra de conflito de interesses poderia dificultar ou possibilitar a existência dos grupos societários no Brasil. Então, vamos começar do começo. O que são os grupos societários? Quais são as possíveis classificações, as formas de a gente entender os grupos societários no que é mais importante, vamos dizer, para a lei das sociedades anônimas, para a gente ter um recorte mais específico.

06:27 Amanda, acho que para começar a entender os grupos, é importante perceber que é um fenômeno econômico viabilizado por alguns instrumentos jurídicos. O grupo é uma forma de organização empresarial que junta, que organiza várias sociedades que para o direito são autônomas. Então, o que se busca com uma formação de um grupo não é cumprir um regime jurídico ou obter algum regime, alguma relação com um benefício trazido pelo direito, mas sim organizar de forma eficiente a atividade econômica. E o direito traz alguns benefícios, do ponto de vista econômico, para a organização da empresa na forma de grupos. O primeiro é a delimitação dos riscos. Como cada sociedade é um sujeito de direito, isso é titulado direito de patrimônio próprio e de direitos e obrigações relacionados entre si da forma subjetiva com imputação à sociedade, aqui tem uma primeira característica importante, que é a limitação do risco no desenvolvimento de determinado negócio.

07:39 Mas tem uma perspectiva também importante que o direito possibilita para os grupos, que é uma perspectiva interna organizacional, que não é muito lembrada da nossa literatura, mas ela possibilita que cada sociedade tenha uma organização, uma governança própria para a tomada de decisões de gestão relevante para aquele agente econômico. E o que é a relação entre o objetivo econômico e a questão jurídica? é porque, apesar da autonomia jurídica, o fenômeno do grupo traz consigo a ideia de unidade econômica ou da possibilidade de se ter uma unidade econômica em situações onde se reconhece uma autonomia jurídica. Isso pode se dar de várias formas e de intensidades diferentes. Então, você pode ter grupos de empresas extremamente concentrados, onde a matriz determina políticas e as principais estratégias de negócio de todas as empresas. Pode ter um outro formato, onde as unidades têm mais autonomia para a tomada de decisão.

08:52 Então, a forma de organização, ela vem da perspectiva econômica do desenvolvimento da atividade empresarial. E o direito que torna esse tema interessante é que vem trazendo ou limites e possibilidades na forma de organização dessa atividade empresarial. Você me pergunta ainda sobre classificações, que podem ajudar um pouco a compreender o fenômeno dos grupos sobre a perspectiva do direito. Então, como o direito trata, reconhece ou nega a possibilidade dessa unidade de interesse sob o ponto de vista econômico? Uma primeira classificação importante são os grupos de subordinação e os grupos de coordenação. Na subordinação, a gente tem uma relação de controle entre as empresas. Então, a sociedade controla uma outra sociedade, ou melhor, controla um grupo de sociedades, que traz a unidade de direção, a unidade econômica. Nos grupos de coordenação, você não tem essa vinculação a um interesse externo.

10:01 Você tem empresas que se juntam para o desenvolvimento de algum projeto que é denominado no direito de consórcio. Para o meu trabalho, eu só fiquei ou me restringi aos grupos de subordinação. E voltando para o ponto de vista jurídico, o reconhecimento dos grupos de subordinação está nessa ideia de um poder de controle que é exercido em uma assembleia geral, mas que as decisões já estão tomadas muito fora, estão tomadas fora daquele âmbito societário. Quem trabalha com o societário sabe que muitas vezes as assembleias são momentos para se formalizar decisões que já foram tomadas externamente ao órgão societário. Mas é a partir do reconhecimento do poder de controle que você viabiliza a direção unitária sob o ponto de vista econômico. E a primeira parte do meu livro, eu passo tentando entender justamente, eu tentando encontrar um conceito de grupo de sociedades nos termos da lei societária.

11:16 Porque ao delimitar o que é grupo, eu posso tirar dali uma consequência. O que diferencia uma situação grupal de grupo de empresas, grupo de sociedades, de uma situação de mero controle. Essa era a minha pergunta para estudar e apresentar as minhas conclusões sobre o que é grupo na lei das SAs. E nesse ponto, o legislador, a lei M404, foi muito influenciada pelo sistema jurídico alemão, na época que era o único que tinha uma disciplina grupal. E traz ali uma diferença entre o que a gente denominou de grupos de direito, quando se faz uma convenção grupal, mas que tem muito pouco uso no sistema jurídico brasileiro, dos grupos de fato. Mas a gente não tem uma denominação de grupo de fato, isso é uma construção da literatura e de autores brasileiros que, então, trazem de grande influência do sistema alemão. E a ideia está muito ligada ao poder de controle em várias sociedades.

12:23 Quando você tem uma organização com a identificação de um poder de controle exercido em várias sociedades, é a partir dali que surge, diríamos, a possibilidade do exercício unitário, sob o ponto de vista econômico, da gestão dessas sociedades no seu conjunto. Mas, no Brasil, primeiro que a legislação, a lei brasileira, não fala em direção unitária. Ela só traz a noção de controle, diferente de outros sistemas que tentam descobrir ou tentam revelar, tentam encontrar o que diferencia uma situação de grupo de uma situação de mero controle. E nesse sentido que eu fui, é um estudo de direito comparado, meu doutorado, eu fui buscar no sistema jurídico alemão, italiano e francês, o que eles entendiam, ou até aquele momento, até 2004, quando eu terminei o doutorado, como eles construíam essa ideia de unidade econômica, unidade de direção. E o que eu percebo, enfim, aqui não é o caso de trazer todas as diferenças e as peculiaridades, mas é que nesses três sistemas, a jurisprudência tem uma preocupação de construir quais são os elementos para se ter um grupo, de fato, um grupo de sociedades relacionada ou viabilizada a partir do controle.

13:53 Como é que esse exercício se dá para eu justificar um tratamento jurídico diferenciado? Já no Brasil, é uma preocupação, pelo menos na jurisprudência brasileira, não aparece uma preocupação forte em tentar buscar esses elementos do conceito de grupo societário de fato. tanto que no STJ em vários casos aplica-se a súmula 7 como se fosse, entendendo que definir se há ou não um grupo de sociedades é uma questão de fato e não de direito e por isso que não se analisa então essa é uma questão eu acho que precisa ser desenvolvida, evoluída e melhor compreendida principalmente pelos tribunais brasileiros, porque as consequências que se tira da existência de grupo, muitas vezes são bastante importantes para a existência do grupo ou mesmo para o enfraquecimento da razão de existir. Então, acho que esse é um ponto que merece mais pesquisa, merece mais compreensão, principalmente sob o ponto de vista dos casos que estão nos tribunais.

15:12 E nesse contexto, a gente falou de grupos societários e agora vamos falar do outro tema, separadamente. O que é uma hipótese de conflito de interesse e quais são as situações mais tradicionais que são identificadas como conflito de interesse no direito societário? Amanda, quando se fala em situações de conflito e pensando dentro dos grupos, o principal tema que me vem à cabeça são as transações entre partes relacionadas. Isso são contratos firmados ou relações existentes entre empresas do mesmo grupo. E isso tira a ideia de que são contratantes que conseguem embarganhar como se autônomos e independentes fossem. Então, quando você tem uma ponta compradora e uma ponta vendedora, o mesmo controlador ou uma mesma origem de entendimento sobre a forma de desenvolvimento, não da unidade de negócios separada, não só daquela sociedade, mas uma visão do grupo como um todo, é possível encontrar ali um grande potencial conflito de interesses de maneira que se beneficie uma das sociedades em detrimento do interesse das outras. Então, esse é o principal ponto que merece atenção dentro das estruturas grupais, são os contratos e as relações jurídicas existentes entre empresas do mesmo grupo.

16:51 E agora, fazendo o encontro, que foi justamente o objeto da sua tese de doutorado, quais que são, então, as hipóteses e as discussões que foram, então, suscitadas citadas sobre esse tema de conflito de interesse em grupos societários. Conta para a gente como que o seu livro, a sua pesquisa foi estruturada, como que ela foi desenhada e quais que são seus principais argumentos e conclusões. Quando a gente pensa em conflito de interesses conforme a lei das SA brasileiras, a primeira ideia que vem à cabeça é um debate já antigo e opiniões muito marcadas, e é conflito formal, conflito substancial, e sempre com a necessidade de que as decisões sejam pautadas pelo interesse da empresa, pelo interesse social. E a minha hipótese, o que eu investigava à época é, se num grupo você tem uma unidade econômica e ela parece estar contemplada na lei, como é possível interpretar a regra de conflito de interesses de modo a não inviabilizar a unidade econômica dos grupos de fato?

18:06 Era essa a minha pergunta. E eu, novamente, fui buscar no direito estrangeiro para verificar como eles se acomodavam e como acomodavam a necessidade de se manter essa autonomia jurídica sob a perspectiva de que se é um sujeito de direito, ele tem interesses reconhecidos enquanto titular de um patrimônio com o fenômeno dos grupos. Então, a segunda parte do meu livro, onde eu tento encontrar a viabilidade dos grupos a partir da interpretação da regra de conflito de interesses, eu vou olhar ali o 115 da Lei das S.A.s e também o 245, que se refere à atuação dos administradores, eu vou aqui só trazer literalmente o artigo para se perceber onde é que está o meu principal ponto de estudo. Esse artigo da Lei das S.A.s, o 245, menciona que os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo o selar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas ou com pagamento compensatório adequado.

19:31 E para minha surpresa, esse artigo não era tão estudado, ou essa última parte do artigo, ou com pagamento compensatório adequado. O que isso significava? Em que momento ele deveria ser feito? Como é que era trabalhado isso? E é nessa parte que eu diria que me concentrei para perceber, porque imaginando que podem ser tomadas decisões que em um primeiro momento sejam prejudiciais àquela sociedade, mas que no conjunto façam sentido, aquelas operações façam sentido para o grupo como um todo, que possa talvez trazer uma compensação econômica para viabilizar uma maior eficiência do grupo. Então eu trabalho essa parte da autonomia jurídica e a unidade econômica no exercício do poder de controle em várias sociedades. E o meu argumento que eu trago primeiro é que esse debate entre formal e substancial é insuficiente para se pensar a realidade dos grupos e que deveria o 245 ser interpretado de maneira a se viabilizar a existência dos grupos, mas sem trazer o prejuízo aos acionistas minoritários, ou mesmo o prejuízo ao patrimônio da empresa que faz parte do grupo.

21:00 Acho que essa é a minha principal contribuição para se pensar fora dos 115, quando se fala em conflito de interesses dentro das companhias que fazem parte dos grupos. Acho que vale trazer aqui a conclusão, que está no último parágrafo do livro, que é a seguinte, eu concluo que há permissão da submissão da sociedade controlada às diretrizes da controladora, ainda que ele seja prejudicial, desde que haja a devida compensação das desvantagens. Então, é uma interpretação possível, que desde o final que eu terminei o trabalho, não vejo nem utilização, nem desenvolvimento desse artigo, que eu acho que merece uma atenção para se ter em mente o verdadeiro funcionamento dos grupos, reconhecimento, mas que não haja prejuízo aos interesses ligados à companhia que faz parte. Entre esses interesses está o dos acionistas minoritários.

22:13 E caminhando um pouco mais para o final, uma pergunta dessa terceira temporada. Eu queria que você comentasse com a gente alguma situação da sua trajetória profissional que não saiu conforme planejado, desejado, mas que depois foi importante para a sua vida e que pode servir aí de recomendação para os alunos que têm o interesse em estudar e em trabalhar com empresarial no Brasil. Essa pergunta é interessante, eu mando para a gente pensar e refazer o filme da vida para ver o que é que deu errado, mas... Quer dizer, aquele que deu errado no primeiro momento, mas depois deu certo. E, assim, talvez não que deu errado, mas uma coisa que não foi planejada, como eu mencionei, eu fiz Federal do Paraná e vim fazer o mestrado, a pós-graduação, o doutorado aqui em São Paulo. E no início a minha ideia não era mudar para São Paulo, mas sim fazer os créditos e depois desenvolver a pesquisa totalmente na minha cidade, junto com a minha família. E eu vim para cá, para São Paulo, para preencher os créditos em um semestre, que era para ficar quatro meses aqui. e no fim comecei a trabalhar no final no escritório do professor Arnoldo Wald e eu ia ficando, sempre com a vontade de ir embora da cidade, mas ia ficando de maneira que eu estou aqui até hoje, formei tanto para a minha vida pessoal quanto na vida profissional.

23:40 Aquele meu estágio, que era simplesmente para verificar como se fazia, como era a advocacia em uma outra cidade, em um outro centro importante como São Paulo, acabou sendo bastante decisivo para a minha vida. Tanto que depois veio a criação da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, onde eu entrei, acabei deixando a advocacia e levando uma vida acadêmica e várias oportunidades apareceram. Então, se alguma coisa se vale se contar para quem está começando, começando, é que esteja aberto às oportunidades, né? Nem tudo é extremamente planejado ou às vezes as coisas acontecem de uma maneira que são algumas oportunidades que te levam a uma modificação de toda a trajetória que você imaginou. E a última pergunta, eu queria mais uma vez saber quem que você gostaria de ouvir aqui no último episódio você sugeriu o Ariasvaldo Matos Filho, a gente já teve ele aqui na nossa temporada terceira temporada, então suas recomendações foram seguidas e eu queria ver quem que você gostaria, ou qual texto que foi publicado que tenha te marcado na sua trajetória um texto clássico, um texto atual, não importa que você gostaria de ouvir a gente aqui comentando. Obrigada Amanda, é sempre difícil, tem tantos textos interessantes e pessoas que nos vem que me vem à cabeça que é difícil, mas eu vou aqui fazer duas indicações. Uma é o Marcelo Cavalli, ele tem um livro, lançou recentemente um livro sobre insider trading, ele também escreveu sobre manipulação de mercado, então se houver interesse em entender melhor os ilícitos do mercado secundário, o Marcelo, eu acho que é a pessoa mais indicada para trazer desde uma parte mais básica e fundamental desses ilícitos, quanto a perspectiva penal e regulatória.

25:44 Então ele é uma obra pessoa, eu indico o Marcelo Cavalli e o livro do Insider Trading. Mas eu também queria aqui sugerir, escutar uma pessoa que eu também admiro muito e tem uma trajetória até esse momento não tão acadêmica, mas está migrando para a parte acadêmica, que é a Graziella Serbino. Ela tem uma trajetória bastante importante em mercado financeiro. Hoje em dia ela é diretora da Bolsa, jurídica da Bolsa. e está finalizando o doutorado na Sapienza em Roma e estuda muito para trazer questões relacionadas à arbitragem societária de uma maneira muito atual, trazendo reflexões tanto acadêmicas quanto, do seu ponto de vista, bem pragmático. Acho que é uma pessoa que pode também abrir os horizontes de quem está começando um estudo em tema de arbitragem em mercado de capitais que vem ganhando uma relevância bastante grande nos últimos tempos. Então, são essas minhas duas recomendações.

26:53 Acho que é isso, então. Professora Viviane, muito obrigada mais uma vez pela sua presença. Uma xícara de café com leite devidamente tomada, gostosa, conversando sobre grupos societários e conflitos de interesse. Muito obrigada, até a próxima.