Manual dos Acordos de Leniência no Brasil: teoria e prática

00:10 A nossa xícara de café com leite de Direito Empresarial de hoje vai ser um pouco diferente, como imagino que vocês já notaram. Agora vamos ouvir, nessa edição extra, a idealizadora deste incrível podcast, a professora Amanda Athayde. Falaremos de um de seus livros, o Manual dos Acordos de Leniência no Brasil, teoria e prática, que teve a segunda edição publicada em 2019. Bem, me chamo Marcelo, sou advogado, casado com a professora Amanda Sou pai do Pedro e do Lucas e tutor do Viralata Farofa Que vocês também já conhecem Professora Amanda, muito obrigado por ter aceitado a colocação de alguns de seus entrevistados E por se tornar aqui não só a entrevistadora, mas a entrevistada E por apresentar de modo simples, curto e gostoso o tema dos Acordos de Lenenses no Brasil muito obrigada meu queridíssimo Marcelo Rivera, meu marido meu parceiro de tantas jornadas por aceitar esse meu pedido, esse desafio e essa convocação que eu recebi aqui de alguns dos convidados para apresentar também os meus próprios livros e aqui então te colocar nessa posição de me entrevistar no podcast então, muitíssimo Obrigada por aceitar esse desafio de fazer esse podcast que tem um carinho muito, muito especial para mim.

01:45 Professora Amanda, de onde surgiu a sua inquietação e a vontade de elaborar esse livro sobre acordos de lenenses no Brasil? E de que modo esse livro marca sua trajetória acadêmica e profissional? Esse livro, o Manual dos Acordos de Lenenses no Brasil, é um livro que eu tenho um enorme carinho. É um livro que conversa muito com a minha própria trajetória profissional. Eu fiquei responsável pelos acordos de lenência do CAD durante quase cinco anos, como você bem sabe. E durante esse período, entre 2013 até o final de 2017, a gente viveu um boom muito grande nos acordos de lenência. A gente viveu uma fase de início dos cartéis de investigação, de cartéis em licitação, e depois um boom muito grande nas investigações, nos acordos decorrentes da Lava Jato. Então, ao sair do CAD em 2017 e ao ser convidada para ser assessora no Ministério Público Federal junto ao CAD, Então, aliando um pouco dessa minha perspectiva do antitruste com outras áreas correladas, em especial os crimes de colar em branco e as investigações criminais decorrentes, eu pude parar um pouco para refletir academicamente a respeito desse tema.

03:22 então uma coisa que eu sempre gosto de saber dos entrevistados é justamente isso, por que escrever sobre isso então, esse tema veio da minha trajetória muitas das coisas que eu escrevi eram muitas das minhas reflexões até então ali como uma servidora pública, uma autoridade representando o CAD e tendo participado de uma série de eventos e de discussões sobre os acordos de leniência anticorrupção, então com servidores, professores, com advogados que atuavam junto a CGU, AGU, as discussões envolvendo o TCU, as discussões a respeito dos novos acordos de leniência do MP e ali quando foi publicada a legislação que envolvia novos acordos de leniência para o Banco Central e para a CVM, eu tive a grande honra de ser convidada pela equipe do Banco Central para ministrar um curso internamente para todos os níveis ali da administração, justamente sobre acordos de leniência, sobre termos de compromisso, sobre esses instrumentos consensuais.

04:39 Então, eu acabei escrevendo, estudando muito sobre esse tema e quando eu percebi, eu já tinha tanta coisa escrita de modo esparço, né? Que eu falei, nossa senhora, agora eu preciso organizar e escrever isso de um modo concentrado. e então esse período que eu estava no MPF ele serviu um pouco como esse momento de pouso esse momento de digestão de tudo que eu estava vivendo ali na prática mas para trazer reflexões acadêmicas mais amplas questões que eu pensava mas eu não necessariamente poderia falar dado que ali eu estava representando uma instituição pública então foi um momento muito gostoso eu acabei escrevendo, como você bem sabe, meu amor, no período de licença maternidade, a primeira versão. Então, quando Pedro, meu primeiro filho, nasceu, eu fiquei afastada durante seis meses do trabalho e eu tenho na vida acadêmica um momento de encontro comigo mesma, de reflexão, eu gosto dessa vida de escrever, de pensar em soluções que sejam mais amplas do que um caso concreto.

06:05 Então, quando Pedroca ali dormia, obviamente não todos os dias, porque a gente estava muito cansada, eu ficava exausta, como são ali os primeiros meses, mas uma vez que foi estabilizando a rotina, à medida que ele dormia de noite, eu pegava ali uma hora, duas horinhas no final do dia para tentar escrever um pouco, para tentar me conectar comigo mesma, com o meu raciocínio. Então, foi uma redação sem prazos, sem pretensões, sem grandes pretensões, mas que eu fiquei muito feliz com o resultado, com a primeira publicação no ano de 2019, Pedro nasceu em 18, e depois essa segunda edição agora em 2021, que foi ampliada, reestruturada e totalmente atualizada, tendo em vista as atualidades legislativas e também a evolução do meu próprio raciocínio, evolução das minhas reflexões a respeito do tema.

07:13 Para quem adora um pleonasmo, começando do começo, quais foram as principais alterações da primeira para a segunda edição do livro? De que modo você reestruturou o primeiro capítulo para apresentar o que você chamou de Teoria Geral dos Acordos de Leniência? Não pode deixar de ficar tirando sarro comigo, hein? Começando do começo. esse capítulo inicial da teoria geral dos acordos de leninência no Brasil pra mim sempre foi um ponto que me chamou muita atenção porque todo mundo ficava falando do acordo de leninência do Cade, ficava falando do acordo de leninência de corrupção e depois o pessoal ficou falando do acordo de leninência do Banco Central, da CVM, do MP mas ninguém parava efetivamente pra refletir sobre os acordos de liniência, sobre o que justifica, sobre como que se estrutura, quais que são as semelhanças, quais que são as diferenças. Então, isso me incomodava muito. Eu falei, a gente precisa parar de olhar no varejo e a gente precisa pensar no atacado, a gente precisa pensar de um modo mais amplo a respeito desse instrumento, que é um instrumento tão relevante para uma política pública e para um ambiente de negócios adequado. Então, No primeiro, na primeira edição, eu apresentei o que eu chamo de justificativas para a instituição de um acordo de leniência, que são basicamente aquelas razões que justificam que se abra mão de punir as empresas e os indivíduos para conceder alguns benefícios a um ou a alguns desses infratores.

09:03 Ou seja, é uma pergunta voltada para dentro da autoridade pública. E também nessa primeira edição, eu coloquei nesse primeiro capítulo, o que eu chamei de os pilares da estruturação de um programa de leniência. Ou seja, quais que são aquelas condições necessárias para que os colaboradores procurem a autoridade pública para negociar um acordo de leniência. Ou seja, é uma pergunta para fora da autoridade pública, é uma pergunta voltada para os colaboradores. e eu coloquei eu apresentei no livro na primeira versão sete justificativas, na segunda edição eu atualizei, adicionei uma mais então são oito na minha visão hoje justificativas para a instituição de um programa de leniência de modo que é preciso ter uma visão mais ampla, não míope do que se justifica um acordo de leniência não é apenas uma dessas justificativas que faz com que um acordo eventualmente seja assinado. É preciso ter um olhar sobre todos eles para se ter a adequada utilidade desse instrumento, para poder abarcar toda a potencialidade desse tipo de acordo.

10:15 Então, as oito justificativas que eu apresento no livro são a primeira, a detecção das infrações, a segunda, a obtenção de provas, terceira, eficiência investigativa, quarta, cessação da infração, quinta, sanção aos infratores, sexta, reparação ou ressarcimento, que é o que eu chamo de recolhimento de verbas pecuniárias, e a sétima, dissuasão futura, e a oito, que é uma inclusão da segunda edição, que é o aprimoramento dos processos públicos. Por outro lado, além dessas sete justificativas, que mais uma vez são voltadas então para dentro de como que a autoridade pública justifica a instituição de um programa de laniência, essa concessão de benefícios para aquele infrator, existem os pilares, que são, mais uma vez, uma pergunta para fora, por que alguém sai do quentinho da sua casa para colaborar com uma autoridade pública? Então, eu trouxe justamente isso, são três os pilares, na minha visão, de um programa de leonência efetivo, que o primeiro é o alto risco de detecção, o segundo, o receio de severas punições, e o terceiro, a existência de transparência, previsibilidade e segurança jurídica.

11:29 Terceiro, este ponto que eu acho que é aquele que mais está na mão, vamos dizer, das autoridades públicas hoje em dia. E dessa reflexão aí que constava da primeira edição do livro, de 2019, eu comecei a perceber que eu precisava apresentar de um modo mais didático outros elementos que ampliavam ou davam maior robustez para essa teoria geral dos Acordos de Leninense. Então, eu apresentei aqui um panorama geral dos Acordos de Leninense no Brasil, então, uma linha histórica desde o ano 2000 até o ano de 2020, sobre o que tinha avançado, então, apresentando algumas das principais diferenças em termos mais amplos, sendo esse capítulo introdutório, as diferenças entre a leniência antitruste no sistema financeiro nacional, ou seja, Banco Central e CVM, leniência anticorrupção, leniência do MP, e outros acordos que não constituem acordo de leniência, mas que são o que eu chamo de acordos assemelhados. Então, acordo de colaboração premiada, acordo de não persecução, seja licível, seja penal, o TCC antitruste, o termo de compromisso no sistema financeiro nacional, o TAC.

12:43 que recentemente a gente tem, né, ainda, isso não está abarcado no livro, mas certamente vai estar na terceira edição, o julgamento antecipado no âmbito da CGU. Então, são acordos que não constituem aí acordos de leniência. E aí, para a gente poder diferenciar o que são os requisitos, né, de fato entre alguns dos acordos, os acordos de leniência, não os acordos assemelhados, aí eu comecei a fazer uma reflexão, falei, por que as pessoas se confundem tanto entre os institutos? Por que viram e falam, não, mas esse requisito aqui você não pode exigir, porque ele é um requisito do CAD. Você fala, não, na verdade ele é um requisito do CAD e da CGU também, está previsto na legislação. Ah, por que o Banco Central não exige tal coisa? Porque está na legislação, então não confundam. Então eu comecei a tentar apresentar aí de um modo didático, né? Então, eu separei entre o que seriam os requisitos chamados compartilhados. Então, como requisitos compartilhados por todos os acordos de leniência são cessação da conduta, a confissão, a cooperação, a investigação, com a investigação e o processo e a obtenção de um resultado com a cooperação.

13:58 E como requisitos específicos, a primazia, que não é exigida em todos os acordos, a ausência de provas suficientes no momento da propositura, que também não é exigido em todos, o programa de integridade, programa de compliance, que também é exigido apenas em alguns, a existência de auditoria externa ou monitor externo, que também é uma especificidade, e o pagamento de verbas pecuniárias, que pode ou não ser exigido por alguns desses acordos de leniência como requisito da celebração. Então, eu fui tentando apresentar de um modo muito didático, com muitas tabelas, para quem me conhece sabe que eu desenho mesmo, eu faço tabela, eu faço muitas imagens para tentar deixar o livro bem organizado. Então, esse foi um passo relevante da segunda edição. E, por fim, eu trouxe uma reflexão que é a que mais tem me chamado a atenção ao longo dos últimos anos, que é sobre a cooperação inter- e intra-institucional. Então, as pessoas normalmente se concentram ou apresentam as principais críticas e muitas delas aí muito justas sobre cooperação interinstitucional, mas focadas em uma parte, que é o momento da negociação, da celebração do acordo de leniença, argumentando que seria necessário um balcão único e tudo mais.

15:19 E eu tento trazer uma solução um pouco mais pragmática a respeito disso, mas eu trago um outro ponto que eu acho que não tem avançado tanto, que é essa cooperação interinstitucional também no momento do sancionamento, ou seja, como fazer com que aquele agente que coopera, que é aquele colaborador, não seja mais prejudicado em outras esferas do que aquele que não colabora, herói com a administração pública. Então, essas duas facetas, vamos dizer, essa do momento do sancionamento, essa segunda, ela tem avançado, ela teve aí um boom com o julgamento do mandato de segurança no STF, que inclusive eu tive a enorme alegria de ser citada pelo ministro Gilmar Mendes nos mandatos de segurança que tratavam do assunto. e esse ponto tem avançado, apesar de prioritariamente a discussão ser sobre Balcão Único ou não e tudo mais, nas discussões que a gente acaba participando.

16:24 Mas tem uma terceira parte, que é justamente a cooperação intra-institucional. Ou seja, como fazer para que a gente tenha segurança jurídica e previsibilidade na cooperação intra-institutal, como fazer com que haja coordenação ou mínimo de alinhamento e respeito às posições entre as autoridades pertencentes ao mesmo órgão. Então, como fazer com que haja posições que sejam convergentes dentro do CAD, da CGU, da AGU, do TCU, do Ministério Público, do Banco Central e da CVM. Então, esse eu acho que é a nova onda, vamos dizer, que eu traria para ter uma discussão que normalmente é tida nos corredores daqueles órgãos específicos e não necessariamente de um modo mais amplo, sabe? Então, essas foram as principais mudanças da primeira edição para a segunda edição, em termos desse primeiro capítulo.

17:41 Será que você pode apresentar para a gente, então, um pouco mais sobre os acordos de lenência antitrucho, foco do segundo capítulo do livro? Os acordos de lenência do CADE eu tive a alegria de trabalhar durante muitos anos. Então, muitas dessas reflexões são reflexões oriundas de casos, de discussões internas, de reflexões acadêmicas, de discussões enquanto MP, depois reflexões oriundas de banca. Então, eu fico muito feliz de poder apresentar muito brevemente. Então, o programa de laniência antitrucho foi incluído na legislação nos anos 2000, é o acordo mais antigo que a gente tem no Brasil. depois teve pequenas modificações no ano de 2011 com a nova lei de defesa da concorrência, a lei 12.529 a gente tem algumas fases, eu diria, dos programas de leniença no Brasil então uma primeira fase de instituição do programa, depois uma fase de consolidação e, mais recentemente, uma fase de foco em cartezinha de licitação, justamente em decorrência da Lava Jato.

19:00 É um acordo que tem todos aqueles requisitos compartilhados que eu mencionei, então, cessação da conduta, confissão, cooperação com a investigação ao longo de todo o processo, obtenção de resultado da cooperação, mas que, com relação àqueles requisitos específicos, o CAD vai ter basicamente o requisito da primazia, de que sim, a empresa tem que ser a primeira a se qualificar, não existe leniência com mais de uma empresa no processo, esse é um requisito que não é comum a todos os acudos, mas sim o do CAD, e que no momento da propositura do acordo, a superintendência geral do CAD não dispõe de provas suficientes para segurar a condenação da empresa. Tem uma série de questões relacionadas a isso, esse requisito de ausência de provas suficientes, então algumas questões de quais são os parâmetros para se considerar uma infração como única ou múltiplas, a concessão de benefícios como leniência total, leniência parcial, a existência de repercussões administrativas, repercussões penais.

20:08 Existe um instituto chamado Leniência Plus, que é um benefício adicional para quem é investigado em um cartel e traz um cartel adicional, até então desconhecidos pelo Cade. Tem uma interface muito relevante com a seara criminal, já que a assinatura de um acordo de violência concede imunidade criminal e para garantir segurança jurídica, isso tem sido feito sempre com a intervenência, a anuência do Ministério Público também. Existe uma série de repercussões cíveis também, na medida em que a infração, a ordem econômica pode gerar ações de reparação, ações de ressarcimento, inclusive tem um projeto de lei para alterar a Lei nº 12.529 e aumentar essas ações de reparação. Então existe uma discussão que a gente chama no antitrucho de uma ponderação entre o public enforcement, que é viabilizado pelo programa de leniense, e o chamado private enforcement, que são essas ações de reparação ajuizadas pelos afetados, que podem ser tanto agentes privados, verdadeiramente clientes afetados, ou então agentes públicos que tenham legitimidade para essa propositura de ações coletivas, como MP ou associações, entidades voltadas para a defesa do consumidor.

21:34 então existe essa discussão, essa parcela de discussão cível um acordo de leniência, ele é negociado basicamente em cinco fases então primeiro se propõe o acordo de leniência e tem então um documento que chama o marker eu sempre brinquei que era como se fosse uma filinha, um numerozinho que quando vai lá fazer um exame de sangue então o número da sua posição na fila, se você é o primeiro ou não a questão é que quando você não é o primeiro e não tem o marker, você fica na fila de espera sem saber exatamente qual é a sua posição, justamente para que haja incentivo para a permanência dos colaboradores que estão esperando para negociar o acordo de leniência, sem destruição de provas, já que eles podem ser direcionados posteriormente para a celebração de um acordo que não é o acordo de leniência, é um acordo de second best, um acordo que possui benefícios menores, que é justamente o TCC. Então, primeiro tem essa discussão de concessão ou não de marker, uma vez que tem esse marker, ou seja, tem a senha para negociar, são apresentadas informações, documentos, é feito document review pela empresa apresentada, construção de um documento que chama histórico da conduta, em que tem toda a consolidação de documentos, de relatos, de informações, de provas. e aí tem a formalização do acordo de leniência como a terceira fase, que é assinado, como eu mencionei, pelo Ministério Público.

23:03 Posteriormente tem uma decisão sobre publicização ou não do acordo de leniência, via de regra o acordo de leniência é publicizado apenas ao final do processo, quando do julgamento pelo Tribunal Administrativo do Cade. E então, caso não venha a ser publicizado o acordo de leniência, ele vai só ser feito isso na fase 5, que é justamente essa declaração de cumprimento ou não do acordo de leniência pelo Tribunal do Cade. Então, a gente tem essas cinco grandes fases do acordo de leniência, lembrando que a qualquer momento o proponente pode desistir, também é possível uma rejeição do acordo pela autoridade pública, obviamente devendo ser mantido o sigilo das informações, todas as informações devem ser devolvidas e não pode ser iniciada uma nova investigação com base naquelas informações que foram apresentadas. Então, a gente tem um outro acordo, que é o chamado Termo de Compromisso de Cessação, ou gentilmente, carinhosamente chamado de TCC, que possui requisitos mais brandos de benefícios, não concede nem imunidade total, nem parcial.

24:16 Aqui a gente tem a obrigação de ter uma contribuição pecuniária paga com uma série de discussões a respeito de base de cálculo, a respeito de alíquota, a respeito de dosimetria, mas que eu abarco também no livro para fazer essa diferenciação de incentivos entre cada um dos institutos. Agora você pode explicar para a gente sobre os acordos de Leninense no Sistema Financeiro Nacional? ou seja, no Banco Central e na Comissão de Valores Mobiliários? Então, os acordos de laniência no Sistema Financeiro Nacional são aqueles que apareceram por último, vamos dizer, na nossa legislação. Então, eles vieram a partir da Lei 13.506 de 2017 e instituíram, então, o programa de laniência tanto no Banco Central quanto na CVM. É bom dizer que os acordos nessa lei, eles não são chamados de acordo de leniência, eles têm um termo diferente que é chamado acordo em processo de supervisão.

25:28 Basicamente isso advém do contexto no qual esses acordos foram inseridos, um contexto no qual havia uma grande proeminência do Ministério Público com a celebração dos acordos de leniência, e então uma tentativa, uma força muito grande em não aprovar determinadas pautas ou determinados artigos que continham na medida provisória que antecedeu essa lei. Então, durante a tramitação da MP para essa nova lei, houve então a mudança do nome de acordo de liniência para acordo em processo de supervisão. Mas, na minha opinião, possuem basicamente a mesma característica e se aplica, então, a essa teoria geral dos acusos de leniença. Esse instrumento está previsto, então, nos artigos 30 a 32 da Lei 13.506 de 2017 e possuem regulamentações próprias. Existem, então, circulares e portarias do Banco Central para tratar do tema e também a instrução da CVM para tratar deste assunto específico.

26:33 Quanto aos requisitos, é interessante reiterar que eles têm aqueles que eu chamo de requisitos compartilhados, ou seja, cessação da conduta, confissão, cooperar com a investigação e com o processo e obter algum resultado que seja útil para o processo. E quando a gente vai para os requisitos específicos, é interessante perceber que o acordo de leniência no Sistema Financeiro Nacional é muito próximo àquele do CAD. Então, ele tem o requisito, pelo menos a princípio da primazia, porque no CAPT ele fala que tem que ser a primeira, mas depois ele fala que não precisa ser necessariamente a primeira, e com isso vai ter uma redução menor do benefício. Também é aplicável um requisito que existe na alinência do CAD, de que no momento da propositura do acordo, o Banco Central e a CVM não disponham de provas suficientes para assegurar a condenação. o requisito de existir um programa de integridade ou de compliance ou aprimoramento não é um requisito aqui no Cade e no Banco Central, tal qual como não é no Cade tampouco existe a previsão da existência de um monitor externo ou de se submeter alguma auditoria externa e igualmente não existe qualquer tipo de contribuição pecuniária em sede de acordo de leniência quanto aos benefícios, então, é interessante perceber justamente aquela questão da primazia então, se a gente tem o preenchimento do caput do artigo 30 então é uma leniência total ou uma leniência parcial com a redução de um terço a dois terços da penalidade aplicável mas o parágrafo 4º do artigo 30, ele vira e fala que se não for a primeira empresa, é possível ainda assim fazer um acordo de leniência mas com uma redução de um terço Então é uma laniência parcial tipo 2, que é o que eu acabo colocando no livro, porque é uma laniência parcial que aplicava para quem não é o primeiro, o que na minha visão é um pouco arriscado em termos de incentivos para esse tipo de acordo.

28:46 Em termos de repercussões administrativas, cíveis e criminais, não existem repercussões administrativas em outras esferas, também não existem repercussões cíveis e imediatas em outras esferas, E, em termos de repercussões criminais, é importante mencionar que a celebração de acordos de lenência não afeta a atuação do Ministério Público e que tem que ter uma comunicação da proposta de acordo e o acesso a informações. Então, essa redação que foi colocada no artigo 6º é uma redação muito ruim para a atratividade do programa e muito provavelmente é uma das grandes razões para que ainda não haja acoso de leniência, claro que podendo ser avançado por meio de cooperação e por meio da celebração de acordos em paralelo. Esses requisitos, então, não se aplicam a um outro tipo de acordo, que aí sim tem muita aderência, que é os termos de compromisso. Em termos de fase, a gente tem cinco grandes fases da negociação, proposta, negociação, depois tem uma decisão colegiada sobre a assinatura do acordo de leniense e depois tem uma publicização que é obrigatória, no caso do Banco Central e da CVM, com, ao final, a declaração de cumprimento ou não do acordo.

30:04 Então, essa é a visão mais ampla, long story short, aqui dos acordos de lenência no sistema financeiro e nacional, que eu tive a alegria de poder discutir, em sede de uma consultoria, enquanto eu era servidora, junto com o Banco Central, e pensar um pouco em quais que eram os gargalos, o que a gente podia fazer para melhorar a legislação, analisar a instrução normativa da CVM, que estava ali em consulta pública ainda. Então, foi uma oportunidade muito grande de entender esse momento de construção dos acordos e foi, inclusive, uma das razões para eu poder me incentivar, vamos dizer assim, a escrever o livro. Porque eu já tinha grande parte do trabalho feito em sede de treinamentos e tudo mais, mas eu não estava com nada escrito. Então, eu acabei me incentivando, depois desse curso ao Banco Central, a escrever o livro também. E chegando na parte um pouco mais tormentosa, você pode explicar para a gente sobre os acordos de lenência anticorrupção, o que tem de teoria e de prático sobre esse tema no Brasil?

31:23 Pois é, os acordos de lenência anticorrupção certamente são os mais tormentosos. Eles surgiram ali em 2013, após um processo legislativo que já estava em vigor, mas potencializado por aquelas manifestações que a gente tinha de combate à corrupção ali em 2013. Vem um contexto em que a gente tem a lei anticorrupção, a lei 12.846, a lei da empresa limpa, em paralelo com a lei 12.850, que consolida o sistema de colaboração premiada. A partir de então, a gente tem uma série de mudanças infralegais ou regulamentações para tentar dar vazão a essa nova legislação. Então, o ano de 2015, vamos colocar em contexto, 2013, 2014, 2015, anos em que a gente tinha a Lava Jato muito ativa e que a gente tinha uma proeminência muito grande do Ministério Público. E vieram, então, decretos, portarias da CGU, tem uma tentativa de uma instrução normativa do TCU para acompanhar esses acordos de leniência.

32:38 Em 2016, avança-se essa cooperação interinstitucional com uma portaria interministerial da CGU com a AGU. A gente tem, depois, em 2017, uma regulamentação em termos de soft law, em termos de estudos técnicos, normas técnicas, orientações do Ministério Público, consolidando aquilo que eles vinham fazendo ao longo desses últimos anos. A gente vai ter também, em 2018, uma nova instrução normativa AGU-CGU, uma nova instrução normativa do TCU. Em 2019 a gente continua avançando, tem regulamentações da AGU e da CGU do Programa de Leniência de Corrupção, tem o avanço do pacote anticrime em 2019 e a gente segue em 2020 com o Acordo de Cooperação Técnica, que foi intermediado pelo STF. E em 2021 a gente tem a nova lei de improbidade, que acaba também impactando nesse contexto mais amplo.

33:49 E agora, em 2022, a gente tem o decreto 11.129 de 2022 e a portaria 19 de 2022, que trata do julgamento antecipado no âmbito da CGU, que é exatamente como se fosse um termo de compromisso mesmo lá no CAD. E quando a gente vai pensar em termos da legislação, existe um contexto internacional de convenções internacionais, convenção de anticorrupção da OEA, convenção de Palermo, convenção de Mérida, convenção de combate à corrupção da CDE. E a gente vai ter nessa nova legislação um duplo regime de responsabilização das pessoas jurídicas, de modo que pode ter uma responsabilidade administrativa e a CGU então vai ser responsável e a gente vai ter uma responsabilidade judicial cuja competência é da AGU e justamente por isso que a gente vai ter essa combinação muito forte entre ambas as instituições trabalhando em parceria. Existe uma questão que é mais complicada, que é quem é a autoridade máxima de cada órgão enquanto a gente tem poderes estaduais, municipais, judiciário, legislativo, empresas estatais, esse é um ponto ainda a avançar.

35:08 E a gente vai ter, então, em termos de requisitos, todos aqueles requisitos que são compartilhados por todos os acordos de laniência, que continuam acontecendo, sensação da conduta, confissão, cooperação, investigação em processo, resultado da cooperação, mas a gente passa a ter alguns requisitos diferentes em termos de requisitos específicos. Então, o requisito da primazia é atenuado, que no decreto 8.420 e no decreto atual também, ele permanece no decreto 11.129 de 2022, é que a primazia é um requisito quando tal circunstância for relevante. Então, não necessariamente em todos os casos vai ser relevante, então é possível celebrar a Corte da Aliência com mais de uma. Um outro ponto que é interessante é que no momento da proposta não é necessário a ausência de provas suficientes para segurar a condenação tal qual existe lá no CAD e no Banco Central na CVIM.

36:17 Um outro requisito que advém, então, da legislação é que é um requisito para celebrar os acordos de leniência, é a instituição ou aperfeiçoamento de programas de compliance, sendo que em alguns casos, apesar de não ser requisito legal, a CGU e a AGU têm exigido o afastamento de administradores em alguns acordos, mas é possível que isso seja também questionado judicialmente. não se tem experiência ou exigência a respeito de auditoria externa ou de monitor externo no âmbito dos acordos leninistas de corrupção e há sim a necessidade de recolhimento de verbas pecuniárias. E aqui a gente tem uma grande discussão no âmbito da lei de corrupção a respeito dessas verbas pecuniárias. Eu uso o termo verbas pecuniárias como gênero abarcando uma parte de indenização, que é justamente a reparação dos danos ou ressarcimento. Então, os acudos da CGU e da AGU trazem um cálculo de reparação antecipado, ao passo que a gente tem a perna da sanção, que é justamente a multa ou a contribuição pecuniária, e a gente tem, então, também uma instrução normativa sobre o cálculo da multa administrativa na CGU e na AGU.

37:35 Os benefícios, então, administrativamente, são a redução do valor da multa em até dois terços, a isenção ou atenuação da proibição de contratar com a administração pública em termos de idoneidade e também a isenção da proibição de receber incentivos, subsídios a empréstimos públicos, de publicar a punição. Então são benefícios bem interessantes, vamos dizer, apesar de não se ter a imunidade total em termos da multa. E com a AGU participando do acordo é possível ter benefícios adicionais decorrentes da transação. Então, aquelas penalidades decorrentes do capítulo de repercussão judicial da lei 12.846 da lei anticorrupção e também aquelas penalidades previstas na lei de improbidade, que agora acabou de mudar em 2021, elas podem deixar de ser aplicadas a partir do momento em que a intervenção da AGU tinha uma discussão a respeito dessa possibilidade de transação com base na lei de improbidade administrativa, mas isso já foi avançado, já se perdeu o objeto.

38:48 Não há, então, repercussões criminais imediatas de um acordo de leniência de corrupção com a CGU e a AGU e esse é um ponto que, a meu ver, é um dos grandes cargalos, porque não se protege as pessoas físicas, já que a persecução na CGU é para pessoas jurídicas, mas no criminal a gente tem, claramente, repercussões para as pessoas físicas investigadas. Então, diante disso, tem sido feito, na prática, uma extinção de modo excepcional, concessão de benefícios a pessoas físicas, com benefícios cíveis no âmbito da lei de improbidade administrativa para a pessoa física que adira ao acordo de leniência da pessoa jurídica. Em termos de fase, em tese, são poucas fases. A primeira é de proposta e assinatura de um memorando de entendimentos, na verdade. Esse memorando de entendimentos é um pouco mais completo do que o que é chamado de marquer ali no CAD. A gente tem a segunda fase que é o da negociação em si, que tem uma série de tramitações, de regulamentações a respeito dessa negociação e tem uma discussão a respeito da fiscalização ou não, como que o TCU pode fazer essa intervenção.

40:11 e a gente tem ao final a assinatura do acordo de leniência que vai ser pelos ministros de Estado, pelo ministro de Estado da CGU e o advogado geral da União. E a gente vai ter então com isso uma diferença também dos acordos de leniência de corrupção no âmbito da CGU e da AGU com o chamado novo instrumento, que é o julgamento antecipado, que não prevê tantos benefícios quanto da leniência, mas que prevê como um termo de compromisso, um mecanismo de solução mesmo, de resolução daquele conflito, daquela disputa. E, por último, conta para a gente a existência do que você denomina de acordo de leniência do Ministério Público, que, como você bem apresenta, não tem previsão legal específica, mas existe na prática? Então, o acordo de leniência do OMP é um acordo que advém justamente dessa reinterpretação de dispositivos legais.

41:16 Não existe nenhuma lei que define expressamente a competência do MP para a celebração de acordo de leniense. Então, quais que são esses dispositivos? O artigo 192, inciso 1 da Constituição Federal, que dispõe sobre a função institucional do Ministério Público. O artigo 37 da Constituição, que trata do princípio da eficiência. O artigo 37 da Convenção de Mérida da ONU. o artigo 26 da Convenção de Palermo, da ONU, a gente tem o artigo 3º do CPC, a gente tem a Lei de Improbidade Administrativa, mais recentemente a gente tem o artigo 26 da Líndib e esse arcabouço de legislação, então, ele acaba confluindo para a criação dos acordos de leniência que tem a sua rigidez estabelecida em documentos que são, não são nem infralegais, eles são documentos de soft law, de orientações, são estudos técnicos, notas técnicas da quinta câmara do Ministério Público Federal, tentando estabelecer quais que são, qual é a forma de celebração, negociação desses acordos.

42:35 Esses acordos de leniência do MP têm aspectos cíveis, que são aplicáveis a pessoas jurídicas e às pessoas físicas, e o aspecto criminal voltado para as pessoas físicas de menor culpabilidade, já que aquelas pessoas físicas de maior culpabilidade são direcionadas aos acordos de colaboração premiada. os acordos de laniência do MP eles têm todos aqueles requisitos de cessação da prática, de confissão de cooperação, investigação com o processo resultado da cooperação e em termos de requisitos específicos é interessante mencionar que existe um requisito previsto de oportunidade que a circunstância de ser a primeira empresa a revelar os fatos desconhecidos na investigação, ele vai ser relevante, mas ele não é requisito essencial, na medida em que se trouxeram outros fatos que antes eram desconhecidos, podem também ter a celebração de acordo de leniência.

43:43 Também não tem o requisito de que, no momento da propositura do acordo, não haja provas que sejam suficientes para assegurar a condenação. E aqui a gente tem as grandes diferenças, vamos dizer, dos outros programas de leniência no Brasil, que tem que implementar ou aprimorar um programa de compliance ou equivalente. Tem vários casos em que houve a exigência de se submeter a uma auditoria de um monitor externo, que é o chamado monitor independente de compliance, como já aconteceu em alguns casos, para que esse monitor, então, adote uma série de ações e providências voltadas justamente à aderência da empresa a esses termos da leniência e o cumprimento integral. E, por fim, existe também essa obrigação de recolhimento de verbas pecuniárias em suas duas pernas, vamos dizer assim. Tanto na perna da indenização, ou seja, com o pagamento de reparação de danos àqueles órgãos que sofreram um decréscimo patrimonial.

44:49 e a segunda perna, que é a perna da sanção, da multa, com a prestação de garantias também. Os benefícios, então, cíveis seriam basicamente a não propositura de ações cíveis ou sancionatórias, inclusive as ações de improbidade administrativa e, em termos criminais, para aquelas pessoas físicas de baixa culpabilidade seria basicamente a não propositura das ações criminais. não existem repercussões administrativas imediadas de modo que o Ministério Público ele pode emitir certidão com a extensão da cooperação daquela pessoa jurídica e das pessoas físicas de baixa culpabilidade podem empreender gestões para celebração de acordos em outras esferas e a gente vai ter também pode ter uma tentativa de retirar eventuais restrições cadastrais perante órgãos públicos com os quais aquelas empresas atuam. Em termos de fases, é feita inicialmente uma proposta de acordo de leniência, uma grande dificuldade é justamente essa formalização do procedimento e também a definição de qual é o MP competente.

46:06 Depois existe a assinatura de um termo de confidencialidade com o início das negociações e depois vai ter a assinatura do acordo de leniência pelo Ministério Público com a homologação interna pela Quinta Câmara, justamente com essa decisão que é posteriormente encaminhada ao Judiciário para confirmar ou não os benefícios do acordo de leniência. esse acordo de leniência então é voltado sobretudo para pessoas jurídicas, conforme a gente mencionou então isso distingue do chamado acordo de colaboração premiada que advém de uma evolução legislativa que culmina na lei 12.850 que é a lei de crimes contra crimes de organização criminosa e que tem como objetivo a identificação dos demais coautores a colaboração resultar na revelação de uma estrutura hierárquica, a divisão de tarefas e também a prevenção de infrações penais ou a recuperação total e parcial do produto.

47:18 E também acaba que não sendo tão utilizado, vamos dizer, para questões anticorrupção, mas um último resultado que é de localização de eventual vítima com a integridade física preservada. E nessa colaboração premiada a gente vai ter então alguns benefícios que são previstos ali no artigo 4º, todos eles na verdade voltados para pessoas físicas. Então a gente percebe que são instrumentos diferentes, sendo que o acordo de colaboração premiada acaba sendo direcionado para o que eu chamo de aquelas pessoas físicas de maior culpabilidade, já que aquelas pessoas físicas de menor culpabilidade podem ser abarcadas por uma cláusula de adesão ao acordo de leniência do MP. professora Amanda, muito obrigado pela sua presença no seu podcast, dessa vez como convidada especial por hoje é só a xícara de café com leite foi devidamente tomada de modo gostoso como no café da manhã até a próxima eu que agradeço obrigada por topar essa essa convocação especial de ser meu entrevistador no meu próprio podcast.

48:44 Obrigada por topar essa e tantas outras aventuras aí nas nossas vidas. E obrigado a todos os ouvintes por ouvirem toda essa temporada, essa quarta temporada, e por chegarem aqui até o final nesse episódio que trata em um dos meus livros. Muito obrigada a todos e a todos, e a gente se encontra na próxima temporada. Um beijo grande!