Aula Ao Vivo - Cláusulas de não concorrência em contratos empresariais e em contratos de trabalho

00:04 Olá a todas e a todos que estão aqui nos ouvindo nessa aula aberta, disponível aqui no YouTube a respeito de temas relacionados a direito privado, sobretudo aqui direito da concorrência. e o objetivo da aula de hoje é conversar sobre um dos temas que tem se tornado bastante frequente em termos de consultas, em termos de preocupação pelas empresas, de cláusulas de não concorrência. Esse não é um tema totalmente novo no direito empresarial, e eu vou comentar com vocês o que já está pacificado, vamos dizer, no direito empresarial, e o que a gente vai ter de novidades ao longo dos últimos dois anos, mas em especial esse foco aqui nas cláusulas de não concorrência, com uma perspectiva antitruste. Então, acho que um ponto para a gente começar a delinear os contornos do que a gente vai falar é que quando a gente vai falar de uma cláusula de não concorrência, a gente vai ter uma possibilidade de uma leitura de duas formas, basicamente.

01:24 Uma primeira leitura é a possibilidade da gente ter uma visualização da cláusula de não concorrência a partir de uma perspectiva de contrato, contrato empresarial, então contrato entre duas partes empresárias, entre duas sociedades empresárias, ou entre dois empresários, nas suas especificações de sociedade empresária ou empresário individual. E uma segunda parte, que essa sim, a gente vai falar aqui na segunda parte da nossa aula, das cláusulas de não concorrência em contratos de trabalho. E aí você vai falar, peraí, Amanda, contrato de trabalho? O que você está falando aqui? Por que isso é uma preocupação concorrencial? E eu vou explicar para vocês. Então, só para a gente delinear aqui os contornos da nossa aula de hoje, primeira parte, vou falar de uma perspectiva que já é mais tradicional da lógica de cláusula de não concorrência em contratos empresariais, e uma segunda da inclusão de cláusulas de não concorrência em contratos de trabalho.

02:26 Então vamos lá. Na primeira parte aqui, de cláusulas de não concorrência em contratos empresariais, é importante a gente retomar aqui as bases do direito empresarial de que essas cláusulas têm uma justificativa muito razoável, muito plausível, que é basicamente a proteção daquele negócio que é subjacente ao contrato que tem uma cláusula de não concorrência inserida. Espera aí, Amanda, você falou difícil. Vamos lá. Então, quando a gente vai ter um contrato de trespasse, por exemplo, um contrato, portanto, de alienação, de estabelecimento empresarial, e aí a gente retoma toda a parte aí do direito empresarial, teoria da empresa, o que é conceito de estabelecimento empresarial, perfil objetivo da empresa no perfil objetivo da empresa analítica do Alberto Asquini, por exemplo. Quando a gente está falando, portanto, de estabelecimento empresarial, a gente está falando, portanto, que negócios que envolvam a alienação desse estabelecimento empresarial podem ter uma cláusula, portanto, nela inserida, que vão, portanto, impedir que aquele que está vendendo o estabelecimento comercial faça concorrência com aquele que está adquirindo o estabelecimento durante um período posterior àquela transferência do estabelecimento, posterior, portanto, à assinatura do negócio.

04:03 Então, qual que é o racional por trás? A lógica é, quem está vendendo o negócio, espera que aquele, quem está comprando, na verdade, vamos colocar assim, quem está comprando aquele negócio, ele espera ter um valor daquele negócio que ele está adquirindo, daquele estabelecimento. E aquele valor, ele pode ser bastante mais significativo se o alienante, quem está vendendo aquele estabelecimento, sair daquele mercado. Não fizer concorrência. Então vamos pegar aqui um exemplo. Eu tenho uma padaria e é a padaria Amanda. A padaria Amanda é super conhecida aqui em Brasília. E, portanto, eu estou vendendo a padaria Amanda por qualquer motivo que seja. E quem está comprando, portanto, espera comprar a minha padaria Amanda com todos os elementos que constituem o estabelecimento e um valor adicional, portanto, pode ser dado a essa aquisição se eu me comprometer a não criar uma segunda padaria Amanda.

05:16 Porque senão eu vou fazer concorrência. Imagina se eu comprar, alugar uma loja do lado da padaria Amanda que eu vendi. Perde o valor a quem está comprando aquela minha padaria Amanda número um. Então, o que a gente vai ter? de um modo, uma justificativa muito razoável, que é essa proteção desse investimento que está sendo feito por essa pessoa que está comprando, buscando, portanto, preservar o valor daquele bem que está sendo alienado a partir, portanto, desse impedimento de uma concorrência desleal entre aquele que está comprando e aquele que está vendendo aquele estabelecimento. A gente não tem dúvidas a respeito da possibilidade da inclusão de cláusulas de não concorrência. Isso está previsto, inclusive, no artigo 1147 do Código Civil, que prevê, no caput, não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ou adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência. Então, a gente tem aqui uma presunção, a partir do 1147, de que há uma inclusão, portanto, de cláusula de não concorrência nos cinco anos subsequentes à transferência daquele estabelecimento comercial.

06:32 Aqui, bom dizer, quem está acompanhando o projeto de reforma do Código Civil, tem uma proposta de alteração do 1147 para que haja uma inversão, que não é a regra, a existência de cláusula de não concorrência, que, na verdade, deveria ser previsto no contrato o desejo das partes em incluir uma cláusula de não concorrência. Mas isso ainda não é redação, Então, isso é um projeto, ainda faz parte das discussões do projeto de atualização do Código Civil. Então, a gente está falando aqui, vocês vão falar, peraí, Amanda, mas você está falando do Código Civil ou eu estou aqui interessada em direito da concorrência? É, mas a gente não consegue enxergar o direito em partes, a gente precisa enxergar o direito concorrencial inserido dentro, portanto, de um sistema jurídico que traz normas, portanto, para contratos empresariais. e a gente vai ter, portanto, que o Cade, ele bebe desse normativo também. Então a gente vai ter, por exemplo, duas súmulas que foram editadas em 2009 pelo Cade, a súmula 4 e a súmula 5, em que o Cade, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, definiu, portanto, qual que seria a sua posição em termos de cláusula de não concorrência.

07:43 Por quê? Porque o Cade começou a receber uma série de atos de concentração com cláusulas de não concorrência, com períodos muito elevados e falou, peraí, mas essas cláusulas de não concorrência talvez tenham um impacto no mercado. E teve um monte de decisões a respeito da possibilidade da inclusão de cláusula de não concorrência, e, portanto, o CAD definiu, nessas súmulas 4 e 5, quais que seriam os contornos concorrenciais da inclusão dessa cláusula de não concorrência. Então, pela súmula 5 de 2009, a gente tem uma definição de que é lícita a estipulação de cláusula de não concorrência, com prazo de até cinco anos. Então, a gente percebe que a súmula 5 do Cade de 2009, ela bebe no 1147 do Código Civil. Se tiver uma mudança no projeto de reforma do Código, será que a gente pode ter uma atualização, talvez, aqui, da súmula do Cade? Acompanhar o tema. Então, até cinco anos da alienação do estabelecimento desde que vinculada à proteção do fundo de comércio.

08:53 Então, aqui, não vou entrar no conceito de fundo de comércio, faz parte, portanto, ali do estabelecimento, é considerada a mais-valia do conjunto, ou essa capacidade de gerar lucro daquele estabelecimento comercial, muitas vezes mensurada a partir do valor da clientela, mas a gente tem sempre uma dificuldade na mensuração de fundo de comércio. O fato é que essa é a redação que é trazida pela súmula 5, de 2009, e a gente vai ter, portanto, essa autorização, essa previsão de que uma cláusula de não concorrência de um prazo de até cinco anos é considerada, da alienação do estabelecimento, é considerada ok pelo CAD. Tem a súmula 4, que ela traz uma especificidade que diz que é lícita a estipulação de cláusula de não concorrência na vigência de Drawing Adventure, desde que guarde relação direta com o seu objeto e fique restrito ao mercado de atuação. Então, também a gente vai ter essa autorização de estipulação de cláusula de não concorrência quando está em sede de Joint Venture. Então, ao longo dos anos, a gente tem visto uma estabilidade dessas discussões.

10:05 O Cade tem sido bastante rígido nessa discussão a respeito de uma cláusula de não concorrência em contratos empresariais, vinculados, portanto, ao estabelecimento com um prazo de cinco anos. E a gente tem, é claro, uma identificação de que essa cláusula de não concorrência deve ter pertinência, portanto, ao negócio, portanto, aquele mercado relevante do negócio. Então, aí, mais uma vez, aqui um conceito que a gente não vai entrar tanto aqui nessa aula, mas que a gente pode depois conversar também, mas o mercado relevante definido, portanto, pela sua ótica de produto e sua ótica geográfica. Então, a gente vai ter a cláusula de não concorrência sendo considerada adequada, desde que ela esteja, faça sentido do contexto daquela operação. Então, se a gente está falando de uma operação que envolve aqui a aquisição da minha padaria, a padaria Amanda, talvez não faça sentido uma cláusula de não concorrência que envolva todo o mercado de alimentos.

11:10 Se a gente está falando de um mercado de padarias, talvez não faça sentido incluir que eu não posso abrir outra padaria no Brasil inteiro, já que ninguém vai sair da sua casa para comprar um pão em outro estado. Então, a ideia é que essa cláusula de não concorrência ela tenha também seus contornos definidos no mercado relevante de produto ou serviços e no mercado relevante geográfico. Então, quando o CAD entende que está adequado esse contorno, tanto em termos de produto ou serviço, quanto em termos geográficos, quanto em termos temporais, desse prazo de até cinco anos, tipicamente tem uma aprovação da operação, com essa parte da operação, é claro que o mérito da operação do ato de concentração não pode ter outras peculiaridades, mas com relação à cláusula de não concorrência, tem uma inclusão no parecer que é colocado no CAD, pela Superintendência Geral do CAD, já dizendo que não tem preocupações com a cláusula de não concorrência.

12:17 Então, a gente vê, acho que nesses contratos empresariais, três principais pontos, né, que a gente tem que tomar cuidado quando a gente vai falar de cláusula de não concorrência em contratos empresariais apresentados ao Cade, três são as principais cautelas. Primeiro, uma lógica temporal de que essas cláusulas não devem ultrapassar cinco anos, mais uma vez, bebendo no 1147 do Código Civil, sabendo que, em caso de joint venture, os cinco anos podem ser contados a partir do término da JV. No caso da limitação de escopo, a gente vai ter uma identificação de uma razoabilidade dessa cláusula de não concorrência quando ela tiver, fizer sentido dentro do escopo daquela operação, da definição de mercado relevante de produto ou de serviço, e, portanto, ela abranger aquele mercado que o alienante daquele estabelecimento empresarial atuava. E, por fim, no caso de uma limitação geográfica, a gente vai ter, portanto, uma atuação, um escopo da cláusula de não concorrência quando ela tiver uma abrangência naquele espaço geográfico em que houver uma atuação daquele alienante.

13:38 E aí a gente vai ter, eu acho que uma tranquilidade, talvez, maior quando a gente está falando, portanto, em cláusulas de não concorrência envolvendo contratos empresariais. Essa é uma discussão, mais uma vez, como eu mencionei, já estável. A grande discussão foi antes ali da súmula de 2009, das súmulas de 2009, e a gente tem tido aí uma estabilidade no entendimento do CAD a respeito de cláusulas de não concorrência com seus escopos geográfico, material de produto ou de serviços e temporal. A grande questão que surge, portanto, diz respeito à nova interface, vamos dizer assim, que tem sido travada na discussão de cláusulas de não concorrência em contratos de trabalho. E aí é interessante porque a gente começa a ver uma interface que talvez não ficasse no radar de todas as pessoas, mas que começou a ficar, esquentar a temperatura ao longo dos anos, sobretudo ali a partir de 2016 começou a ter uma primeira preocupação internacional, esse tema começou a ser trazido internacionalmente. Em 2019, esse tema chegou no Brasil.

15:02 E especificamente para a cláusula de não concorrência, esse tema ficou mais quente em 2024. Mas 2025 também promete. Já já eu conto para vocês porquê. Então, quando a gente está falando de cláusula de não concorrência, que envolve contratos de trabalho, qual que é a lógica tradicional? Então, vamos pegar aqui pela ótica da lógica por trás da inclusão de uma cláusula de não concorrência. O que se quer com isso? Se objetiva, portanto, que um funcionário que está vinculado a essa cláusula de não concorrência, ele fique, portanto, impedido de migrar para uma empresa concorrente por um determinado período após a saída daquela empresa, ou que aquele funcionário não possa, portanto, começar um novo negócio naquele mesmo mercado, em também um determinado período de tempo, em determinada limitação geográfica, após a sua saída daquela empresa. E por que a empresa vai querer incluir uma cláusula de não concorrência em um contrato com o funcionário?

16:07 Porque ela vai ter como objetivo impedir que um determinado funcionário transfira para um concorrente ou para uma empresa nova que ele mesmo venha criar, um conhecimento específico, uma inteligência de mercado específica para uma outra empresa. Então, mais uma vez, a gente tem uma lógica de muita razoabilidade, na minha visão, na inclusão de contratos de trabalho, de cláusulas de não concorrência em contratos de trabalho. Acontece que esse tema começou a ficar quente pela ótica concorrencial. e aí vocês vão falar, peraí Amanda, mas isso aqui é uma discussão de direito do trabalho, a inclusão, portanto, ou não, de cláusula de não concorrência que impeça a esse funcionário a sair daquela empresa e entrar numa concorrente ou criar uma empresa nova. Será? E aí a gente começa a ver as discussões mais fortes sobre o que a gente tem visto da interface entre o direito da concorrência e o direito concorrencial.

17:15 Em 2018, eu tive a alegria de publicar um artigo que acabou sendo premiado com duas outras coautoras, um artigo no Ibraque, o Prêmio Ibraque do Direito da Concorrência, em que a gente sinalizava o que a gente chamou a época de uma improvável interface entre o direito concorrencial e o direito antitruste, identificando algumas das preocupações que estavam sendo trazidas no debate internacional sobre esse encontro entre o direito antitruste e o direito do trabalho. Dentre essas preocupações, se inclui a cláusula de não concorrência que a gente está conversando aqui. Tem outras preocupações, como cláusulas de no poach, cláusulas não, práticas de no poach, práticas de wage fixing. A gente vai ter algumas nuances mais específicas para o direito do trabalho, mas eu não vou entrar nisso, o nosso objeto hoje é cláusula de não concorrência. Mas a gente foi vendo ao longo do tempo que o debate internacional, mais uma vez, essa discussão em termos de não concorrência em contrato de trabalho, ainda quase nem chegou direito no Brasil, acho que ano passado ela ficou um pouco mais quente, mas essa discussão entre antitruste e direito do trabalho foi crescendo ao longo dos anos e qual que é a perspectiva, né?

18:40 Essa mudança de lógica. Normalmente, quem é do concorrencial pensa que as empresas são concorrentes, portanto, pela ótica da oferta de um produto ou de serviços. Então, eu sou concorrente de uma outra empresa se eu oferto o mesmo produto ou serviço. essa discussão de antitrusto e direito do trabalho trouxe uma nova perspectiva de que as empresas também concorrem pela ótica da aquisição aquisição portanto de produtos e serviços também e mais uma vez aquisição desse serviço da mão de obra dos trabalhadores e que portanto empresas que a princípio poderiam parecer não muito concorrentes a um primeiro olhar, elas seriam sim concorrentes. Então vamos lá, vamos dar um exemplo aqui, que eu acho que é o primeiro exemplo que a gente teve de uma investigação nos Estados Unidos, que não envolvia a cláusula de não compete, era um acordo de no-poach, mas só para vocês entenderem essa mudança de lógica da concorrência pela ótica da UFER, concorrência pela ótica da aquisição.

19:58 Na concorrência pela ótica da aquisição, portanto, a gente teve uma investigação que foi iniciada nos Estados Unidos e resultou em acordo em que empresas como Pixar, Intel, IBM, empresas que, Apple, que quando você olha pela ótica da oferta, elas não ofertam mesmo o produto ou serviço, mas elas eram concorrentes pela ótica da aquisição da mão de obra, qual era a mão de obra que estava ali em vigor à época. era mão de obra, nesse caso, de profissionais de tecnologia, de software, desenvolvimento de software. Então, não importava se a empresa estava produzindo filmes, se ela estava desenvolvendo software, ou se ela estava desenvolvendo produtos para aplicativos. No fim das contas, o que importava, pela ótica da aquisição, é que elas todas concorriam pelos melhores profissionais de tecnologia. E, portanto, a gente começou a ter essa mudança de chave no direito antitruste, de que a gente antes estava muito mais preocupado numa concorrência pelótica da oferta, e a gente passou a ficar mais preocupado ao longo dos anos, ou começou a ficar um pouco mais preocupado com também a concorrência entre as empresas pelótica da aquisição.

21:23 a aquisição daquela mão de obra também. E aí a gente vai ter ao longo dos anos uma discussão que avança sobre cláusulas de não concorrência e como eu mencionei, culmina muito fortemente em um debate que foi travado nos Estados Unidos a partir de 2023, quando a, então, a presidente da Federal Trade Commission, a Lina Kahn, ela, portanto, inicia uma consulta pública para debater uma proposta de legislação que iria, portanto, proibir cláusulas de não concorrência para trabalhadores nos Estados Unidos. Qual que é a lógica por trás que o antitruste, portanto, ele, na verdade, essas cláusulas de não concorrência nos Estados Unidos? isso é importante dizer, tá? Essa discussão está restrita aos Estados Unidos porque essa realidade dos Estados Unidos na minha opinião, não vale aqui para o direito brasileiro mas que nos Estados Unidos existiria um uso espraiado de cláusulas de não concorrência portanto relacionados a empregados, não apenas empregados que fizessem tivessem uma posição mais sênior na hierarquia daquela empresa, que portanto teriam segredos de negócio, que teriam acesso a informações bastante sensíveis daquela empresa, que portanto justificariam essa preocupação maior de transferência de conhecimento para concorrentes, mas que, mais uma vez, nos Estados Unidos teria um uso espralhado de cláusulas de não concorrência nos seus trabalhadores. Houve algumas investigações, por exemplo, uma série de investigações sobre o uso de cláusulas de não concorrência, envolvendo empresas de fast food. Empresas de fast food que vinculavam, por exemplo, os chapeiros que faziam ali os hambúrgueres da rede de fast food com cláusulas de não concorrência.

23:42 E, portanto, de acordo com essa visão da Federal Trade Commission em 2023, essas cláusulas de não concorrência, qual que é a teoria do dano, onde que elas poderiam dar essa mobilidade dos trabalhadores, ela não teria prejuízo apenas para o trabalhador. Ela teria prejuízo também nas outras empresas do mercado, porque as outras empresas do mercado também estariam impedidas de contratar os melhores talentos disponíveis no mercado. E, consequentemente, haveria, portanto, uma diminuição na inovação, no dinamismo empresarial, a partir desse uso indiscriminado nos Estados Unidos, registro de cláusulas de não concorrência.

24:53 Por que eu faço esse registro? Porque essa, até onde a gente consegue apurar, não é a realidade no Brasil. No Brasil não tem esse uso espraiado de cláusula de não concorrência e a gente vai ver por quê, mas normalmente já dando spoiler aí, porque, mais uma vez, a cláusula de não concorrência ela envolve um pagamento pecuniário ao trabalhador depois da sua saída, para que ele não faça concorrência. Então a gente não tem visto esse uso espraiado, portanto, aqui no Brasil de cláusulas de não concorrência, pelo menos até o presente momento. E a gente tem, portanto, que a lógica por trás é que haveria, portanto, a teoria do Dana, que haveria prejuízos em tese para os trabalhadores, para as outras empresas e para o mercado, na lógica de dinamismo, de inovação. Em alguns estados dos Estados Unidos, Então, por exemplo, na Califórnia, a gente já tem leis estaduais que proíbem a inclusão de cláusulas de não concorrência, justamente visando a dar essa dinamicidade nos mercados. Essa consulta pública deu o maior bafafá, teve uma, porque como eu mencionei, ela propunha um banimento, mesmo para cargos sêniores, entendia-se que não deveria ser autorizada a inclusão de cláusulas de não concorrência.

26:27 E, portanto, houve um prazo para manifestação pública, para consulta pública, teve milhares de manifestações, e, portanto, depois a gente teve a publicação, em abril de 2024, de uma regra que proibia, portanto, as cláusulas de não concorrência, que praticamente bania as cláusulas de não concorrência nos contratos de trabalho e a FTC, nessa regra ali de abril de 2024, ela esclareceu que arranjos de quarentena em que o trabalhador ainda estaria empregado, ele recebe uma remuneração e benefícios proporcionais, ela não estaria sujeita a essa regra. apesar de a gente ter uma visão mais ampla de que essa proposta bania as cláusulas de não concorrência havia nessa regra de banimento uma exceção para cláusulas de não concorrência existente em contratos envolvendo executivos sêniors, justamente porque entendia-se que era, né, havia aí uma justificativa, mas para aqueles contratos vigentes, mas que novos contratos, mesmo com executivos sênios, não poderia ter cláusula de não concorrência. Então, vocês podem já imaginar como que foi um barata voa em abril ali de 2024, quando a gente vai ter essa publicação.

28:16 Fato é que toda essa discussão foi levada para o judiciário, então pipocou questionamentos judiciais a respeito dessa regra do FTC e finalmente em agosto de 2020 a gente teve que um juiz do Texas deu uma liminar, basicamente bloqueando, portanto suspendendo a eficácia dessa regra da Federal Trade Commission que bania, então a gente não tem que essa regra estar hoje em vigor. Ah Amanda, mas então esse tema morreu? Porque isso, mais uma vez, a gente estava falando de 2024, a gente estava falando do governo Biden, e a gente tem que lembrar que em 2025 entrou o Trump. Então, várias pessoas começaram a questionar, será que o Trump vai ter, portanto, uma visão também, os novos, as novas lideranças da Federal Trade Commission e do Departamento de Justiça, vão continuar tendo também uma visão de enforcement de direito antitruste para temas como esse, como cláusulas de dar concorrência.

29:21 E o que eu posso dizer é que ontem, 23 de fevereiro de 2024, houve, portanto, a publicação de um memorando pelo novo presidente da Federal Trade Commission, o Andrew Ferguson, em que ele diz, ele cria uma força-tarefa, basicamente, entre as áreas da Federal Trade Commission, então, as áreas de concorrência, de proteção do consumidor, de economia e de planejamento das políticas do FTC, para que houvesse, portanto, uma task force, uma força-tarefa, portanto, para investigar e apresentar, portanto, processos contra práticas que venham a ser consideradas anticompetitivas no mercado de trabalho. então incluindo aqui tem aqui vários exemplos como no poach, no solicitation no hire agreements e também condutas aqui, acordos chamados portanto, cláusulas portanto de não concorrência então a gente sim pode ter em 2025 a acompanhar esse desenvolvimento nos Estados Unidos que acaba levando, tracionando um pouco essa discussão sobre cláusulas de não concorrência no mundo.

30:46 Então, a gente não tem tantos casos, né, ou tantos casos públicos a respeito da cláusula de não concorrência envolvendo contratos de trabalho sendo levados ao Cade. Mas o que o direito do trabalho diz, então, né, que durante a relação de emprego é de fato vedado, né, a um ato de concorrência com o empregador, podendo configurar uma hipótese de justa causa para demissão e após a relação de emprego, a jurisprudência trabalhista admite a existência de cláusulas de não concorrência desde que a gente tenha uma razoabilidade nos termos. Então, que haja um legítimo interesse, que tenha delimitação material, que tenha razoabilidade temporal, que tenha compensação adequada, que tenha a delimitação territorial dessa cláusula de não concorrência envolvendo o trabalhador. Então, a ideia é que essa cláusula de não concorrência incluída em um contrato de trabalho vise a garantir que um ex-funcionário não vá levar esse conhecimento da empresa para outro concorrente ato contínuo à sua saída da empresa.

32:07 E aqui eu acho que vale a pena a gente ter algumas, já uma, a gente tem uma sinalização desse efeito que a gente chama no direito do comércio internacional do efeito bruxelas, quando tem edição de normas pela Comissão Europeia, como que isso é espraiado ao redor do mundo. Como que essa discussão sobre cláusulas de não compete nos Estados Unidos, acaba já tendo efeitos aqui no Brasil, mesmo diante inexistentes regras específicas sobre cláusulas de não concorrência em contratos de trabalho com impacto concorrencial aqui. Então, a gente teve uma operação no ano passado, envolvendo duas empresas de tecnologia, no mercado de tecnologia de software corporativo, que o ato de concentração era um caso sumário, ou seja, era um caso simples, que foi aprovado pela superintendência geral no período de tempo previsto, então abaixo de 30 dias, que é o período para casos sumários, mas que teve, portanto, um despacho de avocação por um dos conselheiros.

33:15 Então, como que isso acontece? A gente vai ter dois órgãos, vamos dizer, dentro do Cádio. O primeiro é a superintendência geral, que faz a análise dos atos de concentração. e só os casos mais complicados, digamos assim, vão para o tribunal. Então, esse caso não foi considerado pela superintendência geral como um caso complicado, era um caso simples, mas o tribunal tem a competência de avocar, pedir para olhar determinados casos e um dos conselheiros pediu para ver esse caso com maior detalhe, pediu para avocar. E um dos pontos que ele analisou foi justamente a cláusula de não concorrência nesse caso. Então, o conselheiro falou, olha, as cláusulas de não concorrência, elas são admitidas se elas forem, portanto, limitadas temporalmente, como a gente mencionou, então, cinco anos ou menos, elas devem ser limitadas no aspecto material, espacial, e a gente tem que ter, portanto, uma adequação daquela proteção, daquela cláusula, a proteção do ativo que está sendo desinvestido. Então, ela deve ser razoável para a operação.

34:25 E, portanto, nesse caso, o conselheiro, em seu despacho de avocação, sinalizou que, apesar de que aquela cláusula tinha uma limitação temporal que estava adequada, abaixo de cinco anos, ela não tinha, de acordo com a visão do conselheiro, um recorte espacial, que não tinha limitação, portanto, à proteção do ativo que estava sendo desinvestido, então ela era abrangente, ela seria desproporcional, ela diminuiria a capacidade da empresa alienante daquela operação de continuar concorrendo no mercado depois da operação, e que as cláusulas de não concorrência, a cláusula de no-poach que estava prevista, portanto, no contrato, ela deveria estar relacionada ao objeto da operação e não impactar em outros mercados adjacentes de atuação das duas empresas que foram envolvidas. E, portanto, nesse caso, uma coisa que foi interessante e que, mais uma vez, traz alertas, é que, a partir do momento em que houve essa avocação, as partes, justamente na preocupação de essa cláusula impactar no timing da implementação daquela operação, decidiram alterar a cláusula de não concorrência, portanto, restringindo a cláusula de não concorrência apenas àqueles engenheiros de software com funções técnicas relacionadas ao objeto da operação, que seria, portanto, aplicável apenas aos empregados que eram dedicados àquele negócio-alvo, que era objeto da operação, e não a todos os outros funcionários da empresa que não tiveram sido objeto especificamente daquela aquisição.

36:14 Então, a gente percebe que houve aqui uma decisão da empresa, provavelmente muito pragmática, não estava nesse caso, tá gente? Então, aqui como disclaimer de que eu estava de fato como observadora externa desse caso, não apresentei esse ato de concentração ao CAD. Mas a gente tem, portanto, uma identificação de que a empresa, muito provavelmente de modo muito pragmático, falou, peraí, vamos alterar essa cláusula para a gente não ter um impacto disso nas operações, na operação, na aprovação da operação, já que, como a gente mencionou, era um caso considerado um caso simples pela SG. Então, o que pode acontecer eventualmente? A empresa pode querer brigar pela cláusula de não concorrência. E qual vai ser a consequência disso? Isso pode fazer com que a SG, seja na SG, seja o tribunal, empugne a operação e fale que, no mérito, eventualmente ela pode ser aprovada, desde que seja mudada a cláusula de não concorrência. Se a empresa não aprovar, não concordar. Então, pode chegar no limite, eventualmente, a uma reprovação da operação por conta da cláusula de não concorrência.

37:20 A gente pode ter, portanto, a partir dessa discussão sobre cláusula de não concorrência, uma busca por uma negociação de remédios voltado, portanto, remédio comportamental, a não inclusão de cláusulas de não concorrência, a gente vai ter que acompanhar esse tema bem de perto, justamente para verificar se essa norma, por exemplo, da FTC, ela voltar a entrar em vigor, se essa decisão do juiz do Texas impactar, portanto, né, for suspensa, suspensa a suspensão, ou seja, se a norma da FTC efetivamente entrar em vigor, a gente vai ter que identificar o impacto em contratos de trabalho dos trabalhadores brasileiros que estão lá no exterior, de empresas multinacionais que estão aqui no Brasil, mas a gente percebe que mesmo sem entrada em vigor, a gente já vê efeitos aqui com essa preocupação, portanto, com cláusulas de não concorrência em contratos empresariais e também envolvendo trabalhadores no âmbito das operações.

38:25 essa discussão mais uma vez sobre antitrust e mercado de trabalho ela teve, por exemplo a sua inclusão, ainda que a gente tenha tido a suspensão dessa cláusula de banimento das cláusulas de não concorrência, a gente teve que no merger guidelines que foi publicado, portanto, nos Estados Unidos, tem uma inclusão expressa portanto, de que fusões que envolvam compradores, portanto, devem avaliar também os impactos no mercado de trabalho, se vai ter uma eliminação de players na contratação de trabalhadores, se vai aumentar a posição dominante em mercado relevante de trabalho, então, a gente tem aí, ainda que seja de modo que seja de um modo indireto, digamos assim, essa preocupação também em caso de fusões com a Murder Guidelines e mesmo, mais uma vez, nesse governo Trump 2, o FTC e o DOJ já sinalizaram que continuarão usando sim o Murder Guidelines publicado no governo Biden sob a liderança da Alina Khan.

39:49 então, a gente percebe que essa discussão sobre cláusula de não concorrência ela tem sido muito forte nos Estados Unidos a gente não percebe o mesmo apetite em relação a cláusula de não concorrência na Europa, por exemplo então a gente tem algumas sinalizações também, algumas pesquisas que são realizadas dizendo que essas cláusulas de não concorrência não são a realidade na Europa que isso sinalizaria ou essa seria uma razão pela qual, por exemplo, o enforcement antitruxo na Europa não abarcaria, por exemplo, não teria tanta preocupação com cláusulas de não concorrência, a gente teria aí nessa discussão de mercado de trabalho uma preocupação muito maior com o acordo de no-poach ou de fixação de valor de salários, wage fixing, do que com cláusulas de não concorrência, também chamadas de cláusulas de não competir. Então, me parece aqui, pelo menos a princípio, que essa também seria a realidade no Brasil, em que a gente não tem o mesmo contexto fático dos Estados Unidos de um uso espraiado de cláusulas de não concorrência em contratos com trabalhadores.

41:02 Mais uma vez, a legislação trabalhista brasileira é muito diferente da legislação norte-americana, de modo que a gente tem que tomar muito cuidado ao fazer essa análise da discussão de cláusulas de não concorrência nos Estados Unidos para replicá-la no Brasil, dado que o contexto é diferente, dado que a legislação trabalhista é diferente, dado que a forma de uso é completamente diferente. Até onde tenho conhecimento, de fato, aqui no Brasil, o uso de cláusulas de não concorrência tem sido muito restrita para funcionários bastante sêniores ou em áreas muito estratégicas com a adoção dessas cautelas que são previstas pelo direito trabalhista aqui no Brasil, que já trazem essa proteção, vamos dizer, ao trabalhador, indicando quais que são essas situações, essas balizas de uma cláusula de não concorrência que é considerada justificável, de uma delimitação material, de uma razoabilidade temporal, de uma delimitação territorial e mais, de uma compensação adequada ao trabalhador aqui no Brasil. Então, eu acho que essa é um pouco da discussão que eu queria apresentar hoje pra vocês.

42:10 Eu acho que é um tema que vale a pena realizar pesquisas, que vale a pena ficar ligado na atuação prática de cada um de vocês, na celebração de contratos empresariais, contratos empresariais que venham a ser notificados ao Cade em ato de concentração, em sede de ato de concentração, mas considerando que o Cade também tem poder de avocar casos que não sejam de notificação obrigatória, mesmo em casos que não preenchem o critério de faturamento, a gente tem que estar ciente, né, dessas discussões de cláusula de não concorrência e mais, essa discussão sobre cláusula de não concorrência em contratos de trabalho também, tem sido super quente, e pelo que a gente vê desse memorando de ontem, 26 de fevereiro de 2025, não para por aí, a gente deve ter desdobramentos internacionais com possíveis reflexos aí, ainda que indiretos aqui no Brasil também, no nosso debate. Acho que é isso que eu gostaria de tratar no dia de hoje com vocês, agradeço pela presença, pela audiência, a gente fica aqui à disposição, quem quiser conversar comigo sobre esse tema sobre quaisquer outros podem me contatar se inscrevam aqui no canal no YouTube, podem me contatar no LinkedIn Amanda Ataíde no Instagram Direito Empresarial Café com Leite e também lá no meu site vocês podem navegar um pouquinho amandataíde.com.br, podem navegar um pouquinho sobre o que eu já escrevi também já pesquisei e publiquei a respeito desse tema também, tá bom?

43:41 obrigada, tchau tchau e até a próxima aula